Sentencia Civil Nº 264/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 255/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00264/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

SENTENCIA

Número 00264/2014

En A Coruña, a treinta de julio de dos mil catorce.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelaciónregistrado en esta Sección bajo el número 255/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Betanzos, en el procedimiento verbalque tramitó ante dicho Juzgado bajo el número 310/2013, en el que son parte:

Como apelante, el demandante DON Gabriel , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Sandra Amor Vilariño, y dirigido por el abogado don Javier Fernández Salmonte.

Como apelados, los demandados DON Marcial Y DOÑA Nieves , mayores de edad, vecinos de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM003 - NUM004 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM005 y NUM006 respectivamente, representados por la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, y dirigidos por la abogada doña Lucía Romay Roldán.

Versa la apelación sobre acción reivindicatoria de finca rústica; ascendiendo la cuantía del recurso a 3.050 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Aceptando los de la sentencia de 31 de enero de 2014, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Gabriel frente a D. Marcial y Dª. Nieves con imposición de costas procesales a la parte actora».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Gabriel , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Marcial y doña Nieves escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 15 de mayo de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 20 de mayo de 2014, se registraron bajo el número 255/2014, y siendo turnadas a esta Sección el 23 de mayo de 2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 12 de junio de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Sandra Amor Vilariño en nombre y representación de don Gabriel , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, en nombre y representación de don Marcial y doña Nieves , en calidad de apelado. Seguidamente se pasaron las actuaciones al ponente para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 17 de julio de 1973 don Gabriel , casado con doña Rosario , adquirió a medio de escritura pública de compraventa, las siguientes fincas sitas en el término municipal de Aranga:

Pasto al sitio denominado Naveira, de ocho cuartillos y medio -un área cincuenta y siete centiáreas- que linda Norte, en ocho metros setenta centímetros, más de herederos de Faustino ; Sur, termina en punta; Este, en treinta y seis metros, Aida ; y Oeste, en igual longitud, camino de la Reborica a Cambás.

Monte al sitio da Naveira, Chousa Vella y Roxida, de once ferrados y tres cuartos de otro -cincuenta y una áreas veintitrés centiáreas- que linda Norte, en setenta y cinco metros, herederos de Faustino , y en parte herederos de Laureano y Plácido ; Sur, en ciento catorce metros cuarenta centímetros, herederos de Laureano y Plácido ; Este, en setenta y nueve metros cincuenta centímetros, camino de la Reborica a Cambás; y Oeste, en setenta y cinco metros, más de Jose Francisco , Pedro Francisco y otros.

2º.-El 22 de febrero de 1995 los citados cónyuges otorgaron escritura pública en la que:

(a)Agrupan ambas fincas, manifestando que son colindantes, y acto seguido segregan una porción de 265 m2, que configuran de la siguiente forma:

Pasto al sitio denominado Naveira, que mide dos áreas sesenta y cinco centiáreas; y linda: Norte, más de los herederos de Faustino ; Sur, termina en punta; Este, Aida ; y Oeste, camino de La Reborica a Cambás, hoy carretera.

(b)Y describen el resto de la matriz como

Monte al sitio da Naveira, Chousa Vella y Roxida, que mide cincuenta áreas quince centiáreas, que linda: Norte, herederos de Faustino , y en parte herederos de Laureano y Plácido ; Sur, herederos de Laureano y Plácido , Este, camino de la Reborica a Cambás, hoy carretera; y Oeste, más de Jose Francisco , Pedro Francisco y otros.

(c) Sobre esta finca (resto de la matriz) declaran una obra nueva. Es la finca catastral NUM008 de rústica, si bien en la actualidad tiene otro número al ser considerada parcialmente como urbana.

3º.-Por su parte, los cónyuges don Marcial y doña Nieves adquirieron a medio de escritura pública de compraventa otorgada el 8 de febrero de 2005 la finca catastral NUM013 de ese polígono, que se describe:

Un prado llamado Prado da Naveira de la superficie de quince áreas veintiséis centiáreas igual a tres ferrados y medio. Linda: Norte, Gabriel ; Sur cerrado con muro de tierra que separa de camino; Este, carretera de Cambás a Reborica; y Oeste, heredero de Plácido . Por toda la longitud de este último lindero tiene un metro de gavia.

Igualmente, y en virtud de compra en documento público otorgada el 29 de marzo de 2007 son propietarios de la finca catastral NUM007 , que se describe:

Rústica denominada Naveira de 5.579 metros cuadrados de superficie, que linda: Norte, parcela catastral ( NUM008 ) de Gabriel ; Sur, parcelas catastrales ( NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 ) de Aurelia ( NUM009 ), Eulalia ( NUM010 ), Marta ( NUM011 ) y Mariano ( NUM012 ); Este, parcela catastral ( NUM013 ) de Marcial ; y Oeste, parcela catastral ( NUM014 ) de Jose Ramón .

4º.-La situación gráfica de las fincas sería:

5º.-El 29 de julio de 2012 don Gabriel formuló demanda en procedimiento verbal por razón de la cuantía contra don Marcial y doña Nieves , en la que exponía: (a)Que su finca está cerrada por un muro de bloques, pero había dejado por la parte exterior del muro un pasillo o franja de terreno, de ancho variable, con el fin de efectuar reparaciones en el muro sin tener que solicitar el consentimiento de los colindantes. (b)Que el lindero entre las fincas de ambas partes era un cómaro o muro de tierra ubicado en la parte exterior de ese muro de bloques, a una distancia variable entre 1,60 y 2,20 metros. (c)Que esa franja se limpiaba y mantenía por el demandante. (d)Que los demandados acondicionaron su finca, procediendo a cortar los árboles, allanar el terreno y derribaron el muro de tierra, apropiándose de la franja de terreno. Manifestando ejercitar una acción reivindicatoria, e invocando la presunción de propiedad establecida para el resío en el artículo 75.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , terminaba suplicando que se dictase sentencia que esa franja de terreno por la parte exterior del muro de bloques, en la colindancia con la finca de los demandados, era propiedad del demandante en el modo en que comparecía.

6º.-Los demandados se opusieron alegando que (a)Es cierto que son propietarios de la finca colindante por el Sur, en virtud de compra realizada en el año 2007. (b)En el año 2007 en el Catastro figuraba la finca de don Gabriel con una cabida de 5.755 m2, cuando se dice que ahora consta que tiene 6.073 m2. (c)Los demandados también son propietarios de la finca sita al este de la anterior, que tiene el número catastral NUM013 , que adquirieron en virtud de escritura de otorgada en el año 2005. (d)Su propiedad linda por el norte con el muro de bloques que cierra la finca del demandante. (e)Las fincas de los demandados presenta un defecto de cabida de 1.285 m2 en relación con sus títulos. Por contra, la propiedad del demandante ha ido incrementando su superficie con el paso de los años. (f)Sí había un muro de tierra, pero era propiedad de la finca de los que contestan, y después una gavia que separaba de la propiedad de don Gabriel . Terminaba suplicando la desestimación de la demanda.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda por considerar que no se acreditó que la franja de terreno litigiosa sea propiedad de don Gabriel , pues las periciales aportadas parten del plano realizado en el año 1974, cuyo autor declaró que lo confeccionó así porque el solicitando le indicó que su finca llegaba hasta allí.

TERCERO.- El resío .- Como establecen las sentencias de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2012 (Roj: STSJ GAL 7001/2012 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STSJ GAL 7016/2012 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STSJ GAL 7018/2012 ), 22 de noviembre de 2011 (Roj: STSJ GAL 9275/2011 ), 24 de septiembre de 2010 (Roj: STSJ GAL 11380/2010 ), 24 de junio de 2008 (Roj: STSJ GAL 8679/2008 ), 8 de junio de 2005 (Roj: STSJ GAL 1234/2005 ), 19 de abril de 2003 (Roj: STSJ GAL 2216/2003 ), 17 de febrero de 2003 (Roj: STSJ GAL 802/2003 ), 15 de junio de 2001 (Roj: STSJ GAL 5022/2001 ), 12 de junio de 2001 (Roj: STSJ GAL 4973/2001 ), 12 de mayo de 2000 (Roj: STSJ GAL 4137/2000 ) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), dentro de las formas tradicionales de separación de las propiedades en Galicia, que se encuadran dentro de las relaciones de vecindad, figuran el «cómaro», ribazo o «arró»que fue objeto de plasmación legal por el legislador en el artículo 33 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo, así como la «gabia» , el «resío» y la «venela» que no se recogieron en dicha Ley .

El «resío»y la «venela»consisten en pequeñas porciones de terreno sin cultivar que el propietario deja fuera de los cierres, muros o construcciones con fines secundarios, normalmente de mantenimiento y reparación de la parte exterior de los mismos, delimitando al tiempo su propiedad con ellos.

El «resío»se configuró primitivamente como un uso o costumbre notoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo. Actualmente figura positivado en el artículo 75.3 de la actual Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio al establecer que «O resío ou a franxa de terreo sen cultivar que rodea os muros ou as construcións con fins de mantemento ou separación enténdese, agás proba en contrario, que pertence ao propietario do muro ou da construción. Para os efectos de determinar a súa largura terase en conta o costume do lugar».

El «resío», un vocablo derivado de latín «residuum»(parte o porción que queda de un todo), lo define el diccionario 'Xerais da Lingua' como: «1. Faja de terreno sin cultivar que rodea la casa. 2. Parte sin cultivar que rodea una finca. 3. Corredor entre dos casas». Es una figura también conocida en Portugal. También los diccionarios de Marcial Valladares Núñez del año 1884 y Xoán Cuveiro de 1876 recogen la expresión 'resía' como: «residuos, lo que según la ley, deja fuera de un vallado que cierra sobre sí propio» (nótese el carácter de norma que le atribuyen ambos autores). Igualmente, el diccionario de Franco Grande lo menciona como: «residuo de terreno que deja fuera el vallado y lo cierra. Excedente de una finca rústica que queda todo a lo largo del vallado que lo cierra. Camino estrecho que queda entre dos casas, limitado por fachadas que no dan a camino público. Espacio al que tiene derecho una casa para servirse de ella. Trozo de terreno cerrado, unido a la vivienda de un labriego, que está dedicado a depósito de aparatos de labradío y otros usos», recogiendo todas las formas conocidas de «resío»existentes en Galicia y destacando también su carácter normativo.

La institución fue objeto de una ponencia presentada en el I Congreso de Derecho Gallego celebrado en A Coruña en el año 1972, en el que se citaban como autores que daban constancia de ella a Germán , y Leoncio . Este denomina al «resío»como «pé do rei»y dice de él que: «es una porción de terreno que se acostumbraba dejar por fuera de los muros de mampostería y de las paredes de las casas y edificios, con objeto de reconstruir, acumular materiales, formar estradas, etcétera, siempre dentro de terreno propio. La extensión varía desde dos cuartas hasta la tercera parte de la elevación del muro o edificio». Dice además que aparecen en infinidad de escrituras; que las «venelas»que tanto abundan, separando dos casas, se formaron de «dos pés do rei», y que la «gabia»aparece «al cerrar fincas rústicas, con vallado y terrenos, se deja en el lado exterior del vallado construida una vía paralela a aquél con objeto de advertir que el cierre es propio de la finca y no medianera». Con todo, debe indicarse que «resío»suelen tener consuetudinariamente unas dimensiones determinadas, pero en todo caso de escasa anchura y en paralelo a la edificación o muro.

En el ámbito judicial existe algunas sentencias que mencionan el «resío», así la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7911).

La «venela»es la variante del «resío», que consiste en dos «resío» o «dous pes de rei»que los propietarios de edificaciones contiguas dejan entre ellas para su uso común con fines secundarios, delimitando al tiempo las respectivas propiedades, y que, salvo prueba en contrario, se presume que pertenece por mitad a los dueños de las fincas en las que cada «resío»se integraría. Se positiva en el artículo 75.4 de la actual Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio cuando preceptúa « A venela ou a suma de dous resíos deixados polos propietarios de muros ou construcións contiguas ou estremeiras con fins de mantemento ou separación enténdese que está dividida, agás proba en contrario, por unha liña que correrá equidistante de ambas as dúas construcións». Se forma así un callejón o corredor entre los cierres, muros o edificios de dos propietarios colindantes; presumiéndose con carácter «iuris tantum», que pertenece por mitad a cada uno de ellos, por lo que las propiedades son colindantes en el punto intermedio de la «venela». No se trata de un terreno en común como ocurre en las serventías, ni es un paso de dominio público, por lo que no tiene que figurar necesariamente en las escrituras. Ambos propietarios colindan entre sí directamente, aunque el uso del corredor suele ser en común para paso, reparaciones, etcétera, configurando así una forma típicamente gallega de relaciones de vecindad.

Ahora bien, una cosa es que exista la institución del «resío», que el artículo 75.3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia establece una presunción iuris tantum a favor del dueño del muro o construcción, y otra muy distinta es que en el supuesto enjuiciado concurran los requisitos para poder establecer su existencia, con las consecuencias jurídicas que se derivan: la propiedad del «resío»pertenece al titular del fundo o edificación de la que es anejo. O dicho de otra forma, no todo terreno aledaño al muro o cierre de una finca o casa tiene «per se»la condición de «resío»o sobrante, pues bien puede pertenecer en exclusiva a uno de los colindantes, ser común de ambos, o terreno público; y en ausencia de tal presunción incumbirá al dueño del muro probar que el terreno es de su propiedad.

Esta es la clave el planteamiento del recurso. La sentencia apelada considera que el demandante, ahora apelante, no acreditó que su propiedad amparase el dominio sobre esa franja de terreno. Por lo que rechaza la acción reivindicatoria ejercitada al amparo del artículo 348 del Código Civil , por falta de identificación de la porción reivindicada, en el sentido de falta de prueba de una correspondencia entre la descripción que figura en el título de propiedad y la pretendida finca sobre el terreno.

CUARTO.- El error en la valoración de la prueba .- Lo que viene a plantear el recurrente es un error en la valoración de la prueba, al no considerarse demostrado que la franja de terreno litigiosa sí pertenece a la propiedad de don Gabriel , pese a estar ubicada extramuros, pues la había dejado con el fin de poder mantener y conservar el muro sin necesidad de solicitar permiso a los colindantes. Analiza los distintos medios probatorios para concluir que está plenamente acreditado que existía un muro de tierra que separaba las fincas.

El motivo no puede ser estimado en la forma pretendida:

1º.-Ante todo debe aclararse que el demandante se confunde en un hecho o planteamiento básico:

(a)Una cuestión es que esté probado que existía una pequeña elevación o montículo de tierra (o cómaro si así quiere denominarlo), que servía para deslindar la finca NUM007 (propiedad de los demandados) de la finca NUM008 antigua (propiedad demandante). Igualmente está probado que había otros muretes térreos de separación de otros linderos; pues así se indica en los títulos de la finca NUM007 al mencionar la existencia de este cómaro y gavia con la finca del lindero sur. También consta que la finca NUM013 también tenía un murete de tierra con la finca NUM007 . O que en el lindero oeste de la finca NUM007 también existe un muro de tierra que se afirma y reconoce como medianero.

(b)Otra muy distinta es que, probado lo anterior (que había un muro de tierra entre ambas parcelas), pueda afirmarse que la propiedad de don Gabriel llegaba bien hasta la mitad de ese muro, bien incluyendo el muro en su totalidad. Porque en algunos momentos (informe del perito de la parte actora Sr. Armando ) el muro tendría carácter de medianero; y en otros se afirma que se incluye en la propiedad del apelante en todo su ancho, empezando la finca de los demandados una vez finalizado el murete terroso. Esto es lo que no está acreditado.

2º.-El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5471/2013, recurso 2123/2011 ), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 ), 17 de abril de 2013 (Roj: STS 1837/2013, recurso 1826/2010 ), 29 de enero de 2013 (Roj: STS 545/2013, recurso 2021/2010 ), 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )]. Ni puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples interpretaciones de la parte recurrente en relación a sus alegatos, no probados [ Ts. 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009 )].

3º.-El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ), 5 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 6), 24 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 6905 ), 28 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 22), 2 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5550 ), 6 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 3778 ) y 12 de mayo de 1995 (RJ Aranzadi 4231)], debe recordarse que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla). No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente. Y sobre todo, se insiste, para que se aplique el perjuicio es preciso que se trate de reconocimientos claros, precisos y sin ambigüedades de hechos perjudiciales [ sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 4274 ), 28 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9609 ), 12 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 2611 ), 23 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 9049 ), 26 de mayo de 1999 (RJ Aranzadi 4255 ) y 28 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 3404), entre otras].

Cuando don Marcial respondió a la parte actora, al ser interrogado, que «a mí los que me vendieron la finca me dijeron que la finca llegaba hasta el muro», no se estaba refiriendo al muro de tierra, sino al muro de bloques. A cualquier observador imparcial de la declaración prestada en el acto del juicio no le cabe duda alguna sobre a qué muro se refería; prueba de ello es que el propio letrado que interroga acaba inquiriendo sobre 'a qué muro se refiere', pues mientras el abogado entendía que era al de tierra, las expresiones vertidas por el interrogado indicaban que era al de bloques. Y es cierto que tanto en sede de diligencias penales, como en el acto de este juicio, como al perito que informó a su instancia, reconoció la existencia del muro de tierra, y que lo había allanado en lo que quedaba. Cuestión distinta es, como pretende concluir el recurrente, es que el demandado haya afirmado o reconocido que ese muro de tierra fuese de pertenencia ajena, concretamente de don Gabriel , pues reiteradamente contesta que ese muro era suyo, y que su propiedad llegaba hasta el muro de bloques.

Por su parte, es cierto que doña Nieves contestó que por su lado del muro había árboles, pero de esa respuesta no puede concluirse que el muro de tierra era medianero. En primer lugar, porque por la documentación gráfica (fotografías de las páginas 394 y 395) parece que no es cierta tal afirmación sobre el crecimiento espontáneo de arbolado (pues no se trata de una plantación forestal mínimamente ordenada), sino que simplemente se impidió el crecimiento de arbolado en una franja de anchura irregular, con ocasión de los desbroces. En segundo, es evidente que doña Nieves estaba muy nerviosa, así cuando narra la existencia de un castaño en la parte corta de la 'L' (lindero oeste de la finca NUM007 ) realmente se estaba refiriendo a un árbol existente en el muro que divide en esa colindancia con la finca NUM014 , pero que por sus ramas invadía el vuelo de la finca NUM008 (apelante) y que no lo cortaron porque con esa finca ( NUM014 ) sí es medianero el muro.

4º.-La prueba documental lo único que pone en evidencia es que había muros de tierra, que se dejaban sin trabajar, y que servían para deslindar fincas. Pero no indican a qué finca pertenecían esos muros. El valor del plano de 1974 se comentará posteriormente.

5º.-La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada, sino que es de libre apreciación. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )].

La valoración de la prueba testifical que realiza el apelante no puede compartirse:

(a)El testigo don Salvador , autor del plano del año 1974, topógrafo militar, afirmó que él se limitó a levantar un plano de la finca que le indicó don Gabriel ; que había un muro de bloques, y que este le dijo que tenía propiedad por fuera de ese muro. Levantó el plano según las indicaciones que le dieron. Pero en ningún momento afirma o niega la veracidad de tales manifestaciones, ni realizó el levantamiento siguiendo documento alguno, pues no vio ninguna documentación. Ni puede acogerse la pretensión de la parte de que un topógrafo sea un experto en deslindar fincas rústicas.

Pero se omiten datos facilitados por este testigo: (i)que por el norte no tenía ningún salido, sino que el muro estaba levantado al borde del lindero; (ii)que la finca original (la unión de las dos porciones) quedó cortada por la carretera; (iii)y que según su medición la finca a este lado de la carretera tenía una superficie de 6.503 m2.

(b)El testigo don Mariano declaró que él, y antes otra persona, limpiaba de vez en cuando la maleza en la parte exterior del muro de bloques por encargo del ahora apelante. La parte pretende presentarlo como una evidencia de una posesión en concepto de dueño, y por lo tanto de acreditación del dominio. Esta actuación, consentida en todos los linderos, supone configurar una situación fáctica que justifica ese pasillo o zona sin arbolado o con menos vegetación. Pero esta limpieza puede hacerse bien porque se considera dueño del terreno, bien porque se suple así la inactividad del vecino en una protección del propio muro.

(c)Efectivamente, doña Andrea corroboró la existencia del muro. Pero el apelante omite que esta testigo también afirmó que existía una gavia entre el muro de tierra y el muro de bloques.

El sustantivo castellano 'gavia', que en su primera acepción en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, hace mención a un 'riego que se hace en la tierra para desagüe o linde de la propiedad' y que en gallego se escribe con 'b' para designar, según el Diccionario de la Real Academia Gallega, la 'abertura larga y estrecha que se hace en un terreno para levantar un valado', sustantivo este con que se hace mención a una 'construcción vertical no muy alta, de piedra, alambre, terrones etc., con que se cierra o delimita un espacio', hace referencia en todo caso, con levantamiento o no de un muro, a un elemento constructivo delimitador de la propiedad. Las gavias son contempladas en el artículo 574 del Código Civil , al expresar, en su párrafo primero, que 'las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen también medianeras, si no hay título o signo que demuestre lo contrario', esto es, al establecer una presunción 'iuris tantum' sobre la naturaleza medianera de las expresadas construcciones y al prever, en su párrafo segundo, que 'Hay signo contrario a la medianería cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior', esto es, al contrarrestar al menos la presunción favorable a la medianera o al establecer otra presunción de igual naturaleza que la reconocida en el párrafo primero, pero de signo contrario. Esta figura de deslinde de propiedades es ampliamente tratada en la jurisprudencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [12 de mayo de 2000 (Roj: STSJ GAL 4137/2000 ), 19 de abril de 2004 ( Roj: STSJ GAL 2679/2004), 28 de febrero de 2005 ( Roj: STSJ GAL 5524/2005), 24 de enero de 2007 ( Roj: STSJ GAL 1274/2007), 15 de diciembre de 2008 ( Roj: STSJ GAL 8707/2008) y 15 de noviembre de 2010 ( Roj: STSJ GAL 11384/2010 ), entre otras], y actualmente está regulada en el artículo 75.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia : «2. A gabia ou o foxo paralelo ao lado exterior dos muros construídos para pechar leiras enténdese, agás proba en contrario, feitos co fin de advertir de que o pechamento pertence ao predio pechado, e, de se tratar de leiras estremeiras situadas a distinto nivel ou socalco, que estes forman parte do predio situado no plano inferior». Luego la presunción legal jugaría a favor de los apelados, bien se considere que ambas están al mismo nivel, bien la de don Marcial y doña Nieves en plano ligeramente inferior.

(d)Y don Clemente , si bien dijo que presencia de ese muro, y que en una franja de 1 a 2 metros no había árboles, también indicó la existencia de una gavia entre el muro de tierra y el muro de bloques de hormigón.

6º.-El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 30 de enero de 2013 (Roj: STS 431/2013, recurso 1406/2010 ). 24 de enero de 2013 (Roj: STS 344/2013, recurso 1297/2010), 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006)]. El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir [ Ts. 3 de julio de 2012 (Roj: STS 6454/2012, recurso 1644/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 )]. El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos [ Ts. 3 de octubre de 2011 (resolución 697/2011, recurso 365/2008)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ Ts. 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012 ), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 ), 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009 ), 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 ( resolución 838/2011 , en el recurso 1795/2008 )].

Como se indica acertadamente en la sentencia apelada, los dos informes técnicos acompañados con la demanda incurren en el mismo error de principio:

(a)Parten de que el plano topográfico confeccionado en el año 1974 es una verdad incuestionable, que refleja en todo caso cómo era la finca originalmente, y no admite discusión alguna sobre cuáles eran sus linderos. Sin embargo, el topógrafo don Salvador declaró que se limitó a plasmar la finca según las indicaciones que le hacía don Gabriel sobre dónde estaban los linderos. Lo que refleja ese plano es la versión del apelante. Los muros de tierra y ese 'resío' o franja de terreno extramuros se incluyen en la cartografía de la finca exclusivamente porque así lo afirmó don Gabriel , lo que el cartógrafo acató. El propio don Salvador reconoció que él no había visto documento alguno, ni sabía si el plano se ajustaba a los títulos. Hizo un trabajo de topografía, nada más.

(b)Parten de una descripción de la finca tal y como figura en el título del año 1973. Pero esa finca del año 1973 no se corresponde con la actual catastral NUM015 , antes NUM008 :

(i)Debe resaltarse la manifestación del topógrafo Sr. Faustino relativa a que la finca NUM008 estaba dividida por la carretera, tenía un trocito al otro lado. Las dos fincas que compra don Gabriel en el año 1973 sí son colindantes. Pero al otro lado de la carretera. Es por ello que en la escritura de 1995 lo que se hace es segregar la porción que queda al otro margen de la calzada. Y el resto de la matriz es el que queda al lado izquierdo. Este es el litigioso. Pero eso implica que la finca del año 1973 (la que toman en consideración los técnicos) no es exactamente la misma que la finca resto de la matriz del año 1995. Los peritos evalúan una finca distinta.

(ii)Obsérvese que entre las dos las fincas adquiridas en el año 1973 tenían una superficie total de 5.280 m2 (157 m2 + 5.123 m2). Tras unificase, se segregan los 265 m2 ubicados al otro lado de la calzada, por lo que la finca matriz se queda realmente con 5.015 m2. Pese a que la finca cuestionada tiene casi 110 m2 menos según el título del año 1995, resulta que según el perito don Romulo , las longitudes de los linderos son algo superiores a las que figuraban en el contrato de 1973. Es imposible: A una finca le resto superficie pero las longitudes de los linderos aumentan. Están evaluando una finca distinta.

(iii)El argumento de que don Gabriel dejó resío por todos los vientos, y que curiosamente los peritos hacen suyo sin cuestionarlo, no es cierto. El propio topógrafo indicó que por el norte no había resto alguno, que estaba levantado el muro de bloques al límite de la propiedad. El que ahora exista una pequeña franja de terreno no trabajada o limpiada solo indica algo común: por miedo a golpear la desbrozadora o la máquina que se utilice, no se aproxima a los muros; como tiene que hacerse a mano, se va dejando una franja más o menos variable sin trabajar. Y así se repite en el resto de los vientos.

(vi)Pero, sobre todo, llama poderosamente la atención el que ninguno de los técnicos que intervienen en el litigio a instancia de la parte actora (ahora apelante) sea capaz de explicar los incrementos de superficie:

1)Según la escritura de segregación de la finca otorgada en el año 1995, la finca tenía una superficie de 5.015 m2

2)En la medición realizada por el topógrafo en el año 1974, la medida era 6.503 m2

3)Para el perito don Romulo , a instancia del demandante, su finca mide 6.410 m2

4)Y según la ingeniera agrónoma doña Carolina , informando para la misma parte, la cabida es de 6.446 m2

Es decir, la finca en la realidad tiene entre 1.400 y 1.500 m2 más que en el título. Una desviación en exceso de cabida de casi el 30%. Por lo que difícilmente puede sostenerse que el título ampara la posesión de la franja de terreno litigiosa; ni se identificó la finca como lindante con el murete de tierra en condición de medianero. Es bastante más que 'una pequeña diferencia de cabida' como se presenta tanto en la demanda como en el recurso.

La conclusión es que la prueba practicada fue correctamente valorada. No está probado que en el lindero litigioso exista una franja de terreno extramuros o resío de la propiedad del apelante, que llegase bien hasta la mitad del murete de tierra, bien lo atribuyese en su totalidad.

QUINTO.- La prescripción adquisitiva extraordinaria .- Se sostiene en el recurso que se ha probado que desde 1973 se viene poseyendo esa franja de terreno litigiosa de forma pública, pacífica e ininterrumpida, en concepto de dueño, por lo que se argumenta la existencia de una prescripción adquisitiva del dominio, que se invocó como «obiter dicta», en la demanda y ahora se vuelve a reiterar.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El artículo 1930 del Código Civil dispone que «Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales». Es pues una forma de adquirir la propiedad ( artículo 609 del Código Civil ), para lo que se requiere la posesión (en sentido civil) de un bien, durante un determinado lapso temporal; que debe llevarse a cabo, de forma pública, pacífica e ininterrumpida ( artículos 1940 y 1941 del Código Civil ). Ese período temporal de posesión debe ser de 10 años entre presentes, si el poseedor tiene justo título y posee de buena fe ( artículo 1957 de dicho Código), o de 30 años, si carece de dichos requisitos ( artículo 1959 del Código Civil). La diferencia esencial entre la prescripción ordinaria ( artículo 1957 del Código Civil), y la extraordinaria ( artículo 1959 del mismo Código ), además de en el plazo, radica en que la primera requiere la posesión sea con buena fe y justo título (artículo 1940), y además en concepto de dueño, de forma pública, pacífica y no interrumpida (artículo 1950); mientras que la segunda no requiere que exista título, ni buena fe. Pero sí, obviamente, que sea en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 (Roj: STS 2603/2008, recurso 624/2001 ) y 10 de mayo de 2007 (Roj: STS 3004/2007, recurso 2343/2000 ), entre otras].

2º.-Para que pueda prosperar la tesis del apelante tiene que existir una posesión pública. Posesión en el sentido del artículo 430 del Código Civil , es decir, ocupar esa franja de terreno de forma pública y pacífica. En contra de lo que se viene a sostener, el hecho de levantar un muro separador indica todo lo contrario a la posesión. No poseo de forma pública frente a terceros si separo ese terreno y lo dejo extramuros. Lo que ven los terceros es que ese trozo está fuera de mi finca. Podrían considerarse signos contrarios a esa apariencia de exclusión si se produjese un cuidado uniforme. Por ejemplo, sí se da en el frente de la finca a la carretera, con la existencia de un espacio ajardinado; o si se hubiese ajardinado o rellenado la franja lateral de alguna forma. Pero tal diferenciación no existe en la zona litigiosa. El mero hecho de que en una zona rural aislada pueda mandar esporádicamente a alguien a limpiar la maleza en la zona de colindancia con el muro, sin que se sepa si es visto o no por los colindantes, no puede considerarse como un acto de posesión pública que destruya la apariencia generada por el muro de bloques de hormigón como divisorio de las propiedades.

SEXTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO.- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal [ Autos del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (Roj: ATS 3131/2014 ), 25 de febrero de 2014 (Roj: ATS 1284/2014 ), 21 de enero de 2014 (Roj: ATS 309/2014 ), 12 de noviembre de 2013 (Roj: ATS 10518/2013 ), 3 de septiembre de 2013 (Roj: ATS 7655/2013 ), 9 de julio de 2013 (Roj: ATS 7137/2013 ), 25 de junio de 2013 (Roj: ATS 6216/2013 ), 18 de junio de 2013 (Roj: ATS 6045/2013 ), 4 de junio de 2013 (Roj: ATS 5340/2013 ), 28 de mayo de 2013 (Roj: ATS 5004/2013 ), 14 de mayo de 2013 (Roj: ATS 3989/2013 ), 7 de mayo de 2013 (Roj: ATS 3976/2013 ), 2 de abril de 2013 (Roj: ATS 2935/2013 ), 26 de febrero de 2013 (Roj: ATS 1676/2013 ) y 8 de enero de 2013 (Roj: ATS 94/2013 )].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Gabriel , contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Betanzos , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 310/2013, y en el que son demandados don Marcial y doña Nieves .

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen al apelante don Gabriel las costas devengadas por su recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso.

No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000. Además, conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-