Sentencia Civil Nº 264/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 377/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 264/201

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 22 de octubre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 377/2014, derivado del Concurso Abreviado nº 454/2011 , del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado , D. Miguel , r epresentado por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistido por el Letrado D. Francisco Hernando Sánchez ; parte apelada, la demandante ADMINISTRACION CONCURSAL DE VIÑEDOS DEL CAMINO REAL SA integrada por el Letrado D. JUAN JOSE HUERTA CHUECA y MINISTERIO FISCAL.Habiéndose personado la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu en nombre de VIÑEDOS DEL CAMINO REAL S.A., a efectos de notificaciones.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2013 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Concurso Abreviado nº 454/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo la propuesta de calificación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia,

1.- Debo declarar y declaro culpable el concurso de VIÑEDOS DEL CAMINO REAL S.A.

2.- Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a D. Miguel .

3.- Debo imponer e impongo a D. Miguel la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra persona por tiempo de CUATRO años. A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Y cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

4.- Debo condenar y condeno a D. Miguel al pago del pasivo concursal que no pueda abonarse como resultado de la liquidación, hasta un máximo de 1.334.511,65 euros.

Se imponen las costas de este incidente a VIÑEDOS DEL CAMINO REAL S.A. y D. Miguel .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Miguel .

CUARTO.-La parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE VIÑEDOS DEL CAMINO REAL SA y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 377/2014 , habiéndose señalado el día 9 de octubre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las causas por las cuales la sentencia apelada califica como culpable el concurso de acreedores de VIÑEDOS DEL CAMINO REAL,SA, (VCR) es la que se establece en uno de los subtipos contenidos en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (LC ), aquél según el cual el concurso se calificará en todo caso como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad...hubiere cometido irregularidad relevante para comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

La irregularidad contable relevante que la sentencia aprecia cometida consiste en haber dado de baja, mediante el asiento nº 2 del libro diario del año 2011, tres préstamos efectuados a sociedades vinculadas a la concursada, sin justificación alguna. El montante total de los mismos (algo más de 480.000 euros) determinaría su trascendencia en cuanto al suministro de una información deformada sobre la situación de la empresa declarada en concurso.

En el recurso de apelación que interpone el administrador único de VIÑEDOS, única persona afectada por la calificación culpable, se aduce que el crédito de mayor importe (425.557,38 euros/SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA, SA) nació en 2002, siendo producto de 'la suscripción de acciones como consecuencia de una ampliación de capital...posteriormente amortizada'en una operación acordeón en el ejercicio 2004, sin que se reflejara en la contabilidad. También se dice que como SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA, SA llevaba años en situación de insolvencia, se decidió 'llevar el crédito'a 'pérdidas de ejercicios anteriores'.

Ninguna de dichas alegaciones posibilita la estimación del recurso.

La primera no es sino reflejo de lo expresado en el informe pericial que la propia parte apelante aportó en la primera instancia. En el mismo lo que se venía a decir es que SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA,SA acudió a sucesivas ampliaciones de capital de BODEGAS BARDON,SL, que el dinero que la primera hubo de desembolsar para ello procedía de la concursada VCR no como un préstamo sino 'como una mera entrega de dinero'que se reflejó 'de manera errónea, como un derecho de cobro frente a Selección Rojas y Olarra,SA'cuando debería estar en la cuenta de participaciones en empresas del grupo, y que al consumarse la fusión por absorción entre BODEGAS BARDON,SL y VIÑEDOS en 2007, el apunte contable debió desaparecer.

Como bien señala la sentencia impugnada esa sucesión de hechos no justifica la supresión contable del crédito de la concursada frente a SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA, SA que la propia contabilidad venía reflejando hasta el ejercicio 2010, dado que la participación en el capital social de BODEGAS BARDON, SL adquirida en todo o en parte con el dinero facilitado por VCR era titularidad de SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA, SA y no de la concursada, por lo que no resultaba afectada por la posterior fusión.

Y en cuanto a la supresión del reflejo contable de esas entregas de dinero a favor de SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA,SA debido a ser créditos incobrables por la insolvencia de ésta última, además de ser una alegación contradictoria con la anterior, la sentencia estima que se trata de un hecho no probado y tal afirmación no se combate adecuadamente en el recurso, sino que el mismo hace supuesto de la cuestión al afirmar dicha insolvencia sin mencionar siquiera cual es la prueba que acreditaría el eventual error en que habría incurrido la sentencia impugnada al considerar dicho hecho como no acreditado.

Y esto último es también lo que ocurre con los otros dos préstamos o créditos (47.515,70 euros/KIM BRAND, SL; 8.000 euros/ Mihen Margaret Kim) que igualmente se hicieron desaparecen de la contabilidad de la concursada a la vez que el anterior.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de recurso también entendió subsumibles en el mismo supuesto del art. 164.2.1º LC , la falta de reflejo contable en el asiento de apertura del libro Diario del ejercicio 2011 de los saldos acreedores correspondientes a los traspasos dinerarios realizados por la concursada en 2009 y 2010 a favor de las mismas dos empresas antes mencionadas y por importe de algo más de 646.000 euros.

En el recurso pese a reflejar que la sentencia de calificación aprecia dicha causa como fundamento del concurso culpable, se limita a combatir que dichos traspasos constituyan un alzamiento de bienes, que la sentencia también aprecia. Es decir, no se ataca la apreciación como irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa en concurso, de forma que se trata de un pronunciamiento que ha de quedar incólume ( art.465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-LEC -).

TERCERO.-De forma no del todo clara la sentencia parece acoger la tesis del informe de calificación elaborado por la administración concursal, en relación a la concurrencia de la presunción iuris et de iure prevista en el art. 164.2.2º LC en su vertiente de comisión de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso.

Las inexactitudes graves alegadas por la administración concursal fueron: a) la que se habría cometido en el inventario de bienes y derechos al excluir del mismo de forma sobrevenida -pues sí figuraban en el inventario inicial, pero el mismo se modificó por la concursada en escrito posterior- determinados créditos (425.557,38 euros/SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA,SA -ya mencionado-; 89.402,85 euros/Clientes varios; 101.482,20 euros/KIM BRANDS,SL); b) la cometida por omitir cualquier explicación en la solicitud de concurso sobre los traspasos dinerarios realizados a favor de SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA,SA y KIM BRANDS,SL que hasta el 6/4/2011 ascendieron ya a más de 710.000 euros.

En cuanto a la primera y respecto al saldo acreedor con SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA,SA, consideramos con la recurrente que no puede ser tachada de irregular, a los efectos de apreciar la concurrencia de la causa n.º2 del art. 164.2 LC , la adecuación del inventario a lo que reflejaba la propia contabilidad de la concursada; y habiendo sido apreciada la irregularidad contable relevante cometida en la no contabilización de dicho saldo ex art.164.2.1º LC , no cabe subsumir ese mismo hecho también en el caso del art.164.2.2º LC . En cuanto a los otros saldos acreedores referidos, no alcanzan entidad cuantitativa bastante para considerar relevante su omisión, en atención al total pasivo.

Por lo que hace a la inexactitud por omisión, consideramos también con la parte recurrente que la misma habría sido subsanada mediante la información suministrada por la representación de la concursada a instancia de la administración concursal. Y por otra parte no se advierte ni se alega por la administración concursal que ese déficit inicial de información tuviera una singular relevancia para alterar el cabal conocimiento de la situación de la concursada en el momento inicial del procedimiento, ni que la misma fuera cometida en forma dolosa o gravemente negligente.

Por ello el recurso merecería estimación en este punto, aunque no ha determinar revocación de lo decidido entorno a la calificación culpable y sus efectos, alcanzando trascendencia tan solo en cuanto a la imposición de costas.

CUARTO.-Sin solución de continuidad y sin diferenciar adecuadamente con la anterior causa de calificación culpable, la sentencia aprecia que los referidos traspasos de dinero a favor de las entidades señaladas, al no haberse justificado contrapartida alguna, integran tanto un alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ) como una salida fraudulenta de activos del patrimonio ( art.164.2.5º LC ). Además de la inexistencia de contrapartida, la referida calificación de la conducta se fundamenta, según la sentencia, en el hecho de que las destinatarias del dinero fueron dos sociedades en las que el administrador único era también el mismo que el de la concursada ( Miguel , afectado por la calificación) y en que, aunque los traspasos se destinaran a pagar a acreedores de VCR ello sería 'constitutivo de perjuicio para los acreedores de VCR S.A que han sufrido las consecuencias de la despatrimonialización'

La sentencia de calificación ha de ser congruente con las pretensiones de las partes sin que pueda apartarse de la causa de pedir ( art.218 LEC ) la cual viene integrada, como señala la STS núm. 361/2012 de 18 junio (RJ 20126854), por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión( SSTS 19-6-00 ( RJ 2000, 5291 ) en rec. 3651/96 y 24-7-00 ( RJ 2000, 6193 ) en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 ( RJ 2000, 9915 ) en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 ( RJ 2003, 228 ) en rec. 1727/97 y 16-5-08 ( RJ 2008, 4136 ) en rec. 1088/01 ).

Si bien el informe de calificación de la administración concursal (el dictámen del Ministerio Fiscal no añade nada relevante al mismo) hace referencia a todos los supuestos integrados en los nº 4 y 5 del art. 164.2 LEC , el sustrato fáctico de todos ellos es el mismo: existiendo diversidad de procedimientos ejecutivos en curso (tanto administrativos como judiciales), tuvieron lugar los traspasos de fondos ya mencionados a favor de SELECCIÓN ROJAS Y OLARRA,SA y de KIM BRANDS,SL, procedentes de la cuenta bancaria de la concursada que se nutría de las ventas de vinos efectuadas por ella, con la finalidad de evitar que fueran embargados los saldos positivos y destinar los fondos, en todo o en parte, al pago de gastos corrientes de VCR.

Es claro que, entre las diversas conductas contenidas en los los nº 4 y 5 del art. 164.2 LEC , dicho relato fáctico solo encuentra encaje, en virtud del principio de especialidad, en el subtipo previsto en el primero de ellos, consistente en haber realizado el deudor cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Por ello hay que entender que cuando la sentencia, de forma poco precisa, acoge la causa de calificación del nº 4 del art. 164.2 LC , lo hace en referencia a la única que se sustenta en las alegaciones fácticas del informe de calificación.

El alegato del recurso se circunscribe a afirmar que, dado que el dinero traspasado a la sociedades vinculadas se destinó a pagar a acreedores de VCR, no existiría ocultación de bienes ni ánimo de disminuir el patrimonio de la misma en perjuicio de sus acreedores. Pero tales alegaciones no solo son intrascendentes en relación a la causa de calificación que debe entenderse apreciada en congruencia con la pretensión de calificación culpable sino que vienen a ratificar su concurrencia en tanto en cuanto el desvío de fondos del deudor luego concursado a sociedades vinculadas con él para evitar su embargo, posibilitando así la continuación de la actividad, entra de ello en el referido supuesto de hecho.

Por ello no cabe acoger en este particular el recurso.

QUINTO.-La sentencia recurrida estima también la concurrencia de una de las presunciones iuris tantum de de dolo o culpa grave, contempladas en el nº 2 del art. 165 LC y, en concreto, la consistente en no haber facilitado el deudor la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.Acreditada su concurrencia se presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no se excluye la necesidad de probar su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.

En concreto se considera probado que la concursada no entregó a la administración concursal la información que ésta le requirió en relación clientes pendientes de cobro y a las regularizaciones contables realizadas, a las que ya antes nos referimos; ello habría agravado la insolvencia en cuanto no habría podido procederse a la reclamación judicial de los créditos pendientes de cobro.

El recurso se centra en argumentar que no era posible aportar la documentación sobre clientes pendientes de cobro porque los mismos no existirían, pues los identifica exclusivamente con los traspasos de fondos ya examinados, habiéndose explicado a la administración el motivo de dichos traspasos, del que no surge crédito alguno a favor de la concursada.

Sin embargo lo cierto es que en el inventario figuraban también créditos frente a clientes varios por casi 90.000 euros y crédito como cliente frente KIM BRANDS, SL por 101.484,20 euros, a través de l cual podrían haberse realizado ventas. Sin que conste se haya facilitado la documentación que fuera requerida hasta por tres veces por la administración concursal.

Tampoco se facilitó documentación relativa a las regularizaciones contables, parte de la cual, sin embargo, sí aparece acompañada al informe pericial aportado en esta sección 6ª; tan solo un explicación genérica por correo electrónico respecto a la regulación del préstamo a SELECCIÓN ROJAS MARCOS,SL.

Por tanto es claro que el deudor no facilitó información necesaria para el buen fin del concurso.

Y en tanto en cuanto no consta que, al margen de los traspasos de fondos, el resto de créditos contra clientes sean inexistentes pese a reflejarse en el activo, la apreciación de que tal déficit de información habría agravado la insolvencia al imposibilitar su reclamación resulta plenamente justificada.

Por ello también en este punto debe confirmarse lo ya decidido en la primera instancia.

SEXTO.-La confirmación sustancial de las causas de calificación culpable del concurso apreciadas en la sentencia apelada determina que se estime ajustada la inhabilitación impuesta.

En cuanto a la condena al pago del déficit concursal no ha sido objeto de impugnación específica.

SEPTIMO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de apelación, sin que proceda su imposición en atención a que la impugnación relativa a una de las causas de calificación culpable se encontraba justificada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por D. Miguel frente a la sentencia de calificación dictada en fecha 26 de diciembre de 2013 .en la sección 6ª del concurso de acreedores seguido con el nº 454/2011 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona , la confirmamos, sin imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.