Sentencia Civil Nº 264/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 950/2012 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00264 /2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2010 0000841
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000950 /2012
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000383 /2010
Apelante: ITAIPU-TRADE,S.L.
Procurador: JOSE JAIME PEREZ ALFAYA
Abogado: ANDREIA BARROS ALVAREZ
Apelado: Jaime
Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA
Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 264
En Vigo, a Treinta de Abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 383/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 1 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 950/12 , en los que es parte
apelante -DDO.: ITAIPU-TRADE, SL , representado por el Procurador D. JAIME PEREZ ALFAYA y asistido
del letrado Dª ANDREIA BARROS ALVAREZ; y, apelada - DTE.: Jaime representado por el procurador D.
ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del letrado D. ALBERTO MARTIN MENOR.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de REDONDELA, con fecha 7 de Octubre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Jaime , representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Gallego Martín-Esperanza, contra la entidad mercantil ITAIPU-TRADE S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez Alfaya, y en consecuencia DECLARO RESUELTO el contrato celebrado entre las partes de 6 de febrero de 2006 por causas imputables a la demandada ITAIPU TRADE S.L., y CONDE NO a la citada demandada a abonar al actor D. Jaime la suma de 36.748,48 euros mas el interés legal del 6% anual desde el 24 de enero de 2009 hasta el completo pago, con imposición de costas a la parte demandada.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil ITAIPÚ-TRADE S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez Alfaya contra D. Jaime , representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Gallego Martín-Esperanza, y en consecuencia ABSUELVO al citado demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la parte actora reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de ITAIPÚ-TRADE S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24 de Abril de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de instancia se estimó la pretensión contenida en la demanda y se desestimó la reconvención al declarar la resolución del contrato de reserva concertado entre los litigantes el 6 de febrero de 2006, por incumplimiento de la parte demandada, y se condenó a esta a devolver a la actora la suma de 36.748,48 euros, así como los intereses del 6% anual desde el 22 de enero de 2009.

Se invoca por la parte recurrente error en la apreciación de la existencia de desequilibrio contractual, así como error en la valoración de la prueba respecto a la causa del retraso en la entrega y que, en todo caso, dicho cumplimiento tardío o retraso temporal no supuso incumplimiento contractual con eficacia resolutoria del contrato.



SEGUNDO.- Como se afirma por la juez a quo, ambas partes litigantes instan la resolución del denominado 'contrato de reserva' de fecha 6 de febrero de 2006 al imputar incumplimiento contractual a la otra parte contratante. Tal y como se expresa en dicho documento la entidad 'ITAIPU-TRADE, S.L.' reserva a Don Jaime la vivienda reseñada en el contrato hasta la fecha de finalización de obras del edificio, no adquiriendo la propiedad de la vivienda hasta la firma de la escritura de compraventa. En la cláusula segunda se indica que la vivienda se entregará totalmente terminada en el plazo aproximado de 24 meses a contar desde la presente reserva, siempre que no existan retrasos por causas no imputables a la sociedad promotora del inmueble.

Se pactó un precio total de 147.000 euros más IVA, entregando el comprador 10.000 euros en dicho acto y efectuando tres pagos a través de letras de cambio aceptadas con vencimientos el 6/8/2006, 6/2/2007 y 6/8/2007 por importe cada una de ellas de 8.916,16 euros; el resto del precio debería abonarse al firmar la escritura pública de compraventa, ya que en el segundo párrafo de la cláusula tercera se pactó que si se llega a firmar la escritura de compraventa las cantidades ya entregadas por la reserva de la vivienda se deducirán del precio de la misma. Resulta acreditado que el comprador realizó los pagos parciales, lo que supuso un desembolso de 36.748,48 euros. En la cláusula tercera se prevé el supuesto de incumplimiento imputable al comprador, bien por falta de pago de alguna de las letras o bien por no concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, perdiendo entonces las cantidades entregadas hasta dicho instante. En la estipulación cuarta se contempla el incumplimiento imputable al vendedor por retraso, por causa imputable a dicha entidad, de más de seis meses en la entrega de la vivienda con la penalización de devolver las sumas entregadas con el interés legal, por lo que la fecha límite de entrega era la de 6/8/2008.

El certificado final de obra expedido por el Arquitecto Técnico y por el Arquitecto Superior intervinientes fue visado por sus respectivos colegios profesionales el 14/10/2008.

La parte recurrente alega que en la sentencia de instancia no se tuvieron en cuenta una serie de hechos que ocasionaron dificultades para la concesión de la licencia de obra; y así se hace referencia a las dudas planteadas acerca de la naturaleza jurídica del suelo, al debatirse si se trataba de suelo urbano consolidado o no consolidado, así como a la cuestión relativa a la posible existencia de un camino público.

En primer lugar debemos hacer notar que la propia parte recurrente reconoce que dichas cuestiones se plantearon por el ayuntamiento cuando se solicitó la licencia. Del examen de los documentos aportados, singularmente de lo reflejado en los antecedentes del acuerdo del Concello de Soutomaior de 8/3/2007 en el que se otorgó a la entidad recurrente la licencia de obras, cabe considerar plenamente acreditado que el proyecto correspondiente a la construcción de la primera fase del edificio Miró (en el que se encuentra ubicada la vivienda objeto del contrato de litis) fue visado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia el 27/4/06 y la licencia de obras no fue solicitada en forma hasta el 27/9/06, ya que la solicitud inicial de 8/6/2006 exigía una licencia previa de agrupación o segregación simultánea que se instó el 11/7/2006, por lo que el retraso desde el 6/2/2006 al 27/9/2006 en modo alguno puede imputarse a problemática surgida en la tramitación municipal de la licencia, no ofreciendo la parte recurrente razón alguna que justifique la demora, por lo que esta debe atribuirse a la entidad promotora, ya que esta era, o al menos debía ser, conocedora de la problemática existente en relación con la titularidad de un camino que atravesaba el solar a edificar.

Resulta asimismo relevante el dato de que en el contrato de reserva de 6 de febrero de 2006, en el apartado relativo a la descripción de la vivienda objeto del contrato, se indica que la misma se corresponde con el piso ático C del edificio 'en construcción' sito en la calle de nueva apertura esquina c/Cochón en Arcade.

Dicha manifestación no parece corresponderse con la realidad, pues en esa fecha no existía aún el proyecto visado del Arquitecto y las obras no se habían iniciado.

Del examen de la licencia de obra finalmente otorgada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sotomaior el 8/3/2007 se constata que en el momento de solicitarse la misma no se aportó toda la documentación necesaria para su concesión, pues hasta el 13/10/2006 no se presentó el proyecto ordinario de las obras de urbanización, cuya aportación tenía que conocer la entidad promotora, lo que supone un nuevo retraso que debe imputarse a la vendedora. No consta acreditado que haya existido un retraso en la calificación del suelo como urbano consolidado pues en la citada resolución municipal nada se indica sobre dicha cuestión.

En relación con la supuesta existencia de un camino público, al afectar parte del proyecto a un tramo del camino del Carballal identificado en el inventario municipal, hay que indicar que este hecho dio lugar a que con fecha 8/3/2007 se otorgase licencia municipal sólo respecto a las obras de construcción de la primera fase del edificio Miró compuesto por los bloques 1, 2 y 3 (entre los que se encuentra la vivienda de litis), pero en data 30/6/2007 el propio ayuntamiento rectificó el inventario de bienes municipales suprimiendo la referencia al tramo B-C del camino Carballal al no acreditarse la titularidad municipal de dicho tramo, lo que implica que dicha cuestión fue solventada en breve espacio de tiempo.

No se aporta comunicación alguna dirigida por la entidad vendedora al comprador informándole de un retraso en el inicio de las obras (que además en la fecha de suscribirse el contrato según los términos del mismo se encontraba 'en construcción') por la demora en la obtención de la licencia municipal de obra, que además, como ya hemos señalado, en esa fecha aún no había sido solicitada.

De lo relatado cabe concluir que resulta probado que en la fecha del 6/8/08 no se había puesto a disposición del comprador la vivienda que constituía el objeto del contrato de reserva, que al concertarse este el edificio no se encontraba en construcción (pese a lo expresado en el documento) y que el proyecto y la solicitud de licencia municipal de obra se visaron y presentaron, respectivamente, varios meses después de suscribirse el documento. En base a estos hechos y a la falta de acreditación por la parte recurrente relativa a que el retraso en la entrega de la vivienda deba imputarse a terceros nos lleva a declarar la existencia de incumplimiento por parte de la entidad promotora en la obligación de entrega en el plazo por ella asumido.



TERCERO.- Se alega asimismo por la parte recurrente que no existió retraso temporal, ya que no se había fijado un plazo concreto de entrega de la vivienda. Debemos desestimar dicha alegación, ya que, como hemos indicado, en la cláusula segunda del contrato de 6 de febrero de 2006 se indica que la vivienda se entregará totalmente terminada en el plazo aproximado de 24 meses a contar desde la presente reserva; y en la estipulación cuarta se regula el incumplimiento imputable al vendedor por retraso, por causa imputable a dicha entidad, que se establece en más de seis meses en la entrega de la vivienda. Obviamente para el cómputo de este plazo adicional de seis meses debe partirse de una fecha de inicio y esta no puede ser otra que el transcurso de 24 meses desde la firma del contrato, ya que, en otro caso, si el plazo de 24 meses era solo aproximado, como alega la parte recurrente, entonces quedaría a la mera voluntad de dicha parte establecer cuándo debería iniciarse el plazo de prórroga de seis meses, lo que supondría dejar sin efecto la cláusula cuarta del contrato. Por lo tanto, la fecha límite de entrega era la de 6/8/2008 a partir de la cual surgía el derecho del comprador de exigir el cumplimiento del contrato o instar su resolución.

La parte recurrente alega que remitió al señor Jaime dos comunicaciones, el 15/9/2008 y el 28/11/2008, para proceder a la entrega de la vivienda, por lo que debemos analizar el contenido de las mismas. En la carta de 15/9/2008 se comienza indicando que se está finalizando la construcción -lo que implica que no ha concluido-, pero además no se requería al comprador a fin de que compareciese ante notario en fecha determinada para otorgar la escritura pública de compraventa, sino que se efectuaba una mera referencia a la práctica de dicho acto entre finales de octubre y mediados del mes de noviembre. En la fecha de redacción de la misiva ya había vencido el plazo fijado contractualmente y la entidad vendedora tampoco citó al comprador para que dentro del plazo indicado en la carta otorgase la escritura pública. El vendedor remitió con fecha 28/11/2008 un burofax en el que informa de la inscripción en el Registro de la Propiedad de Redondela de la división horizontal del edificio y convoca al comprador para que se ponga en contacto con la entidad financiera para subrogarse en la hipoteca contraída por la promotora o contratar otra con distinta entidad y, se añade, para 'proceder a la firma de la escritura pública de compraventa de la vivienda, en la Notaría de Redondela.

Estableciendo como plazo para dicha firma 10 días a contar desde la recepción de la presente'. En esta segunda comunicación se hace referencia a un plazo concreto, pero no se señala la Notaría en la que se va a formalizar la escritura pública de compraventa o se requiere al comprador a fin de que designe la misma y además en esa fecha la entidad promotora aún no había obtenido la licencia de primera ocupación (que se otorgó el 11/12/2008).

Ninguna nueva comunicación o requerimiento para el otorgamiento de escritura se realizó por la entidad promotora, por lo que la parte compradora, una vez vencido incluso el nuevo plazo planteado por la vendedora, procedió a comunicar a la misma mediante burofax enviado el 22/1/2009 (casi dos meses después de la última comunicación efectuada por la entidad 'ITAIPU-TRADE, S.L.') la resolución del contrato por incumplimiento del plazo señalado en el mismo. Obviamente esta notificación fehaciente implica la disconformidad de la parte actora con el otorgamiento de prórrogas sucesivas del plazo -a través de las citadas comunicaciones de 15/9/2008 y 28/11/2008- que había sido fijado en el contrato, precisamente por parte de la entidad promotora redactora de dicho documento.

La entidad promotora remitió finalmente el 12/2/2009 un burofax en el que no se alega que ya se había comunicado al comprador en las citadas comunicaciones la fecha para el otorgamiento de la escritura pública y entrega de la vivienda, sino que se indica que la entrega de la obra debe entenderse producida en plazo, ya que el retraso producido no es imputable porque fue debido al retraso en la concesión de la licencia municipal de obras, pero respecto a dicha cuestión y a la invalidez de tal argumento nos remitimos a lo expresado en el fundamento jurídico anterior.

Desde el 6/8/2008 el comprador pudo instar la resolución contractual por incumplimiento de plazo imputable a la adversa y la vendedora sólo podría haberse opuesto a la misma si hubiese notificado a aquel una fecha concreta para el otorgamiento de la escritura notarial de compraventa con posibilidad real de entrega de la misma antes de haber recibido la comunicación resolutoria, ya que, en tanto no manifestase el comprador su decisión de resolver al vendedor, este podría optar por su consumación, lo que no ha acontecido en el presente caso.



CUARTO.- Por último se alega que el cumplimiento tardío o retraso temporal no supuso incumplimiento contractual.

Reiteramos que en la cláusula cuarta del contrato se previó la resolución del contrato ante el incumplimiento por la parte vendedora de la obligación contraída de entrega de la vivienda en el plazo fijado en dicha estipulación por causa imputable a la entidad 'ITAIPU-TRADE, S.L.', pudiendo instar dicha resolución el comprador si hubiese cumplido las suyas, concretamente el pago de los plazos del precio de compra. Esta estipulación encuentra su justificación legal en el art. 1124 Cc , y de la misma forma debemos interpretar la exigencia para la aplicación de la cláusula penal prevista en un contrato, pues únicamente podrá ejercitar la acción aquel que hubiese cumplido con la totalidad de las obligaciones por él asumidas.

Para que la acción de resolución del contrato pueda prosperar se precisa que quien la interese haya cumplido escrupulosamente por su parte aquello a que el contrato le obligase (así SSTS, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 31 de marzo de 1986 , 14 de abril de 1986 , 30 de junio de 1986 , 29 de febrero , 26 de abril , 25 de mayo y 3 y 21 de septiembre de 1988 ), donde se resalta que la resolución exige cumplimiento propio e incumplimiento contrario.

Ciertamente, el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de 'recíprocas', se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 Cc , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación.

Es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 1990 , que 'nadie puede exigir sin haber cumplido', reiterando la STS Sala 1ª de 4 de diciembre de 1993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta.

En el presente supuesto el comprador procedió a efectuar los pagos parciales del precio en los plazos y por las cantidades reseñadas en el contrato mientras que la entidad vendedora incumplió la obligación de entrega en el plazo pactado. En el documento suscrito por ambas partes no se hace referencia al incumplimiento total de la entrega de la vivienda por no haberse construido la misma -lo que lógicamente conlleva la resolución contractual por incumplimiento absoluto de la principal obligación asumida por la promotora-, sino que se faculta al comprador a exigir el cumplimiento del contrato o a resolver el mismo si la entidad 'ITAIPU-TRADE, S.L.' se retrasase 'durante más de seis meses en la entrega de la vivienda', precisando que la demora debe ser imputable a dicha entidad. Pues este es precisamente el supuesto que acontece en esta litis, por lo que no cabe invocar ahora el principio de conservación del negocio, que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo porque no resulte posible satisfacer ya el interés contractual lesionado, ya que debemos estar a los concretos términos y plazos reseñados en el documento privado suscrito con fecha 6/2/2006 entre las partes litigantes, resultando de aplicación en materia de interpretación de la cláusula cuarta del contrato lo establecido en el art. 1281 Cc y, en su caso, en el art.

1288 Cc , no pudiendo pretender la sociedad vendedora, redactora del documento, vaciar o limitar el contenido de una cláusula en los términos que a su derecho convenga cuando de forma expresa en la estipulación se previó el retraso como causa específica de resolución del contrato.

La parte vendedora no tuvo ocasión de otorgar la escritura pública de compraventa al menos hasta el 14/10/2008 en que se visó el certificado final de obra en el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia, es decir, una vez transcurrido el plazo límite fijado en el contrato para la entrega de la vivienda.

En base a las razones expuestas debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jaime Pérez Alfaya, en nombre y representación de la entidad 'ITAIPU-TRADE, S.L.', contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .