Sentencia Civil Nº 264/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 199/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00264/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 199/15

Autos nº 71/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 264/2015

En Palma de Mallorca, a uno de septiembre de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Violencia contra la mujer número 1 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaD. Simón , siendo su Abogada Dª MARIA JOSÉ QUIRANTE TELLO y su Procuradora Dª SUSANA NAVARRO MARÍ, siendo parte demandada- apelanteDª Bárbara , actuando como su Abogado D. JOSÉ VICENTE MAÑEZ ORTIZ y como su Procuradora Dª MARIA ANTONIA MARTORELL VIVERN, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia contra la mujer número 1 de Ibiza en fecha 25 de marzo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de separación contenciosa, seguidos con el número 71/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'ESTIMAR en parte las sendas acumuladas demandas de separación y divorcio, y para la adopción de medidas y efectos relativos a la guarda y custodia y visitas y alimentos del hijo menor y otros efectos propios del cese de la convivencia matrimonial, y sus contestaciones también en parte, formuladas respectiva y contrariamente una parte frente a la otra, aquélla, por la Procuradora Dª SUSANA NAVARRO MARI en nombre y representación de D. Simón , y con la asistencia de la Dirección Letrada ostentada por la Abogada Doña MARIA JOSÉ QUIRANTE TELLO, y ésta, por la Procuradora Dª MARIANA VIÑAS BASTIDA en nombre y representación de Dª Bárbara , y con la asistencia de la Dirección Letrada ostentada por el Abogado Don VICENTE MAÑEZ ORTIZ, unos y otros profesionales de las designaciones que constan en el encabezamiento de esta Sentencia, y con intervención del MINISTERIO FISCAL.

DECLARAR HABER LUGAR A LA DISOLUCIÓN POR RAZÓN DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO ENTRE AMBAS NOMBRADAS PARTES D. Simón , y Dª Bárbara el día 26 de Febrero de 2005, en Hoyerswerda (Sajonia, Alemania) por la causa en conformidad en el cese efectivo de la convivencia conyugal, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, con revocación de poderes y consentimientos otorgados por uno cualquiera de los progenitores a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos de la otra parte en el ejercicio de la potestad doméstica, como inclusive ipso jure la disolución del régimen económico matrimonial que hubiere establecido entre las partes, más en concreto en el presente caso de separación de bienes con participación en las ganancias, sin prejuicio ni prejuicio de cuanto resultare acreditado a estos efectos -inventario, inclusión o exclusión de bienes, derechos, deudas, etc.- antes y después de dicha fecha de separación de hecho o cese efectivo de la convivencia conyugal.

ACORDAR a fin de regular tal divorcio y en los efectos pertinentes a sus relaciones personales, paterno-filiales y económicas LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

PRIMERA.- Guarda y custodia. Confiar y atribuir al padre D. Simón la guarda y custodia del hijo menor Isidoro , de seis años y medio en la actualidad, sujeto/s a la patria potestad de sus padres.

SEGUNDA.- Patria potestad. Mantener las facultades que correspondan a la madre Dª Bárbara en cuanto a la patria potestad, por lo que ambos progenitores la seguirán ejerciendo conjuntamente o de manera compartida, precisamente en materia de salud, educación, formación integral, y en cuantas decisiones. afecten al interés del/los menor/es o que suponga/n un cambio de vida, tomándolas en su interés y de mutuo acuerdo, salvo urgencias vitales y sin perjuicio de ulterior o inmediata comunicación o conocimiento.

Los padres se consultarán convenientemente sobre estos aspectos de interés de su/s hijo/s y para cuanto sea necesario.

TERCERA.- Régimen de visitas. Establecer a favor de la madre en relación con su nombrada hijo Isidoro régimen de visitas, comunicaciones y estancias que se materializará, de acuerdo con las siguientes fases en su caso de progresión en los términos que se disponen a continuación y en lo demás necesario por remisión a lo considerado en el Fundamento de Derecho sexto de esta sentencia -con la necesaria ductilidad y flexibilidad para favorecer el contacto de la hija con el progenitor con quien no convive-:

a) Fines de semana, con alternancia cada semana por cada uno de los dos días del fin de semana (un sábado de una semana y el domingo de la siguiente), correspondientes a cada uno los días sábados y domingos, dentro del horario que entre la apertura y fin del servicio a criterio de los profesionales del Equipo Técnico del 'Punto de Encuentro Familiar' se programe para cada uno de dichos días conforme al Plan de Intervención Individualizada.

b) Días intersemanales, sin alternancia, por lo que las visitas serán cada semana, los días miércoles, dentro del horario que entre la apertura y fin del servicio a criterio de los profesionales del Equipo Técnico del 'Punto de Encuentro Familiar' se programe para dicho día conforme al Plan de Intervención Individualizada.

c) En orden a la progresión o ampliación, o variación de la modalidad de intervención por la de 'seguimiento de intercambios', inclusive pernoctaciones, en la materialización de las visitas y estancias de la madre con su hijo, y en su caso hasta un régimen estandarizado de fines de semana alternos, de días intersemanales y de mitad de los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano en coincidencia con el calendario escolar, bajo las condiciones de, una, observancia de seguimiento de tratamiento facultativo continuado de la enfermedad que padece la madre inclusive los ingresos y/o tratamientos ya ambulatorio ya con medicación que fueren necesarios, y de, dos, previa su recomendación y validación ya por Informes de Seguimiento de los profesionales del Punt de Trobada Familiar d'Eivissa, ya a virtud de dictamen pericial psicológico público o privativa de parte, ya a virtud de mediación familiar, ya de mutuo acuerdo, y siempre teniendo siempre en cuenta los intereses del hijo menor Isidoro .

CUARTA.- Comunicaciones del hijo con sus progenitores y con sus respectivas familias extensas ya por línea paterna ya por línea materna:

El padre o madre que, ya habitualmente, ya durante los periodos de vacaciones, no tenga consigo a Isidoro , podrá comunicar telefónicamente, o vía 'skype', 'tango' o por cualquier otro medio telemático o electrónico, con Isidoro , no de forma caprichosa ni injustificada ni fuera de las horas normales para ello, sino respetándose para este tipo de comunicaciones su horario de descanso o estudio. A su vez, el progenitor que en cada momento lo tenga consigo facilitará en todo momento dichas comunicaciones no sólo con el otro progenitor, sino también con sus respectivas familias extensas ya por línea paterna ya por línea materna, en especial con los abuelos si los hubiere, facilitando y fomentando su relación y estancias según usos habituales con dichas familias.

QUINTA.- Condiciones del intercambio del/los menor/es a los efectos de su entrega y/o recogida y/o devolución.

Según corresponda en todas las anteriores franjas horarias y períodos de tiempo, se verificarán los intercambios, en el Punt de Trobada Familiar d'Eivissa sito en Centre Joan Crespí, CEIP Cas Serres, Carrer Músic Fermí Marí, 53, de esta Ciudad, dependiente de la Conselleria de Salut, Familia i Benestar Social, Govern de las Islas Baleares, en la modalidad de intervención o supervisión inicialmente de visitas tuteladas a cargo de los profesionales del Equipo Técnico de dicho recurso, sin perjuicio de ulterior variación de la modalidad de intervención, de acuerdo con lo establecido en la Medida Tercera y el Fundamento correspondiente por el tiempo que reglamentariamente proceda, hasta la normalización, en su caso, del régimen de visitas, comunicaciones y estancias entre los progenitores.

Líbrese oficio protocolizado de derivación, al Equipo Técnico del referido Punt de Trobada Familiar d'Eivissa sito en Centre Joan Crespí, CEIP Cas Serres, Carrer Músic Fermí Marí, 53, de esta Ciudad, dependiente de la Conselleria de Salut, Familia i Benestar Social, Govern de las Islas Baleares, de los particulares de la presente resolución que disponen su intervención -en su caso, con acompañamiento de encabezamiento, Parte Dispositiva en lo que refiere a la medida Tercera, y los párrafos correspondientes al Fundamento de Derecho Sexto de esta Sentencia- que con respecto a las partes y su/s hijo/s viene/venía establecido.

SEXTA.- Viajes con el/los hijo/s menor/es:

SE RATIFICA la medida cautelar de naturaleza prohibitiva de salida del territorio nacional que se había impuesto cautelarmente con respecto al menor Isidoro por Auto de fecha de 25 de octubre de 2012, en orden a la realización de cualesquiera viajes por la madre Sra. Bárbara con el menor, debiéndose acreditar en autos la vigencia de la activación de estos señalamientos específicos, habiéndose dejado sin efecto los que se hubieran establecido con respecto al menor Isidoro y su padre Simón librándose, en su caso y si no constar aún en los autos la desactivación de dichos señalamientos, los oficios que correspondan a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía / Dirección General de Policía para su traslado a las Unidades y Divisiones correspondientes.

Sin perjuicio de lo anterior, para salir o viajar o trasladarse temporalmente, el padre Simón , con el hijo menor Isidoro con domicilio actual en la isla de Ibiza fuera del territorio nacional, aun cuando sea por periodo vacacional, será necesario el consentimiento expreso -en cualquier forma que permita tener normal constancia- del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial.

A estos efectos, también se entenderá tácitamente prestado el consentimiento si, comunicado por el progenitor, o notificado a través de su representación, que tenga, o vaya a tener, al/los hijos aquella intención de trasladarse o viajar, con una antelación mínima de quince días con respecto al inicio del viaje, no hay oposición fehaciente y justificada a ello dentro de los cinco días siguientes.

El comunicado de traslado o viaje se hará por escrito figurando en él, cuando procediera, las fechas de ida y vuelta del viaje, y con documentación suficientemente acreditativa de la confirmación y cierre de dichos billetes de vuelo, que será debidamente adjuntada al comunicado.

En tales casos, para garantizar las comunicaciones del hijo menor con el progenitor que no viaje, el otro informará tanto de un teléfono o cuenta de contacto cuanto de la/s dirección/es donde vaya a encontrarse accidental o temporalmente con Isidoro , y colaborarán por que Isidoro efectúe las pertinentes llamadas telefónicas o establezca las oportunas conexiones.

Todo traslado temporal o viaje con el/los menor/es no podrá afectar en ningún caso y por regla general al normal desarrollo de su escolarización; salvo, con carácter excepcional, hasta un máximo de diez días lectivos correspondientes al calendario escolar en cómputo anual, en función de la edad del menor, siempre que el viaje tenga por finalidad la visita y estancia del/de los menor/es con su familia extensa en el extranjero (primordialmente sus abuelos por línea ya materna ya paterna), y preferiblemente en concurrencia con otras circunstancias justificadoras, como, por ejemplo, la disponibilidad de tarifas más económicas o de oferta.

La validación judicial de esta concreta regulación, y conocimiento por las partes por su notificación directamente o a través de sus representaciones procesales, presupone expreso apercibimiento de que, en cualquier caso contrario a la observancia o infracción de estas reglas, pudieran incurrir en responsabilidad de cualquier orden, inclusive penal.

Cualquier supuesto de prescripción médica o de urgencia vital en interés del/los hijo/s menor/es queda exceptuado de la observancia de las precedentes reglas de comunicaciones y consentimientos previos, siempre que no fuera posibles establecerlos previamente por la urgencia del caso, pero sí inmediatamente que fuera posible.

CUARTA.- Se señala en concepto de pensión por alimentos para el sostenimiento, educación, alimentación y formación integral del hijo menor Isidoro que deberá satisfacerse a cargo de la madre Dª Bárbara a favor de su hijo, la cantidad de CIEN EUROS (100€) y con efectos de desde el mes de Diciembre de 2012 en cómputo mensual, a abonar con carácter anticipado los primeros cinco días de cada mes natural y a hacer efectiva por ingreso en la cuenta corriente o libreta bancaria al efecto por el padre designada u otra que ulteriormente pudiera designar.

La cantidad fijada por dicha pensión por alimentos será actualizable anualmente, a la que se repercutirán los incrementos o decrementos que experimente el coste de vida, según los Índices generales de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística para Baleares u organismo similar que le sustituya o equivalente para la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, sin que sea necesario por parte de la madre notificar al padre las variaciones por lo que serán exigibles desde el momento en que se produzcan.

Dentro de la anterior cifrada pensión por alimentos, no se incluyen los gastos extraordinarios, que son los que se produzcan en el desarrollo y crecimiento del/los menor/es antes nombrado/s, como, por ejemplo y en relación no cerrada, los relativos a gastos médicos no cubiertos ya de ordinario por la Seguridad Social, como, también por ejemplo, los de odontología y ortodoncia y prótesis dentales, óptica, pruebas diagnósticas, materiales de ortopedia y rehabilitación, etc.; gastos relacionados con la actividad escolar o fuera de la reglada, como, también por ejemplo, clases de recuperación, clases en academias de idiomas o informática, etc.; a gastos de ocio y para la mejor formación integral de los hijos menores, como, también por ejemplo, deportes, campamentos o escuelas de verano, etc.; y cualesquiera otros análogos o semejantes.

Será preciso previo acuerdo de uno y otro progenitores -salvo supuesto de urgencia vital con prescripción médica-, o intervención judicial mediante, en cualquier forma, y llevando a cabo las intercomunicaciones que sean precisas en la misma forma como se prevé para el ejercicio de la patria potestad.

Los anteriores gastos deberán ser atendidos por mitades iguales a cargo de ambos progenitores, en su caso debiendo el progenitor que corresponda abonar al pagador el 50% restante contra recibo justificativo del gasto dentro del mes siguiente a su devengo.

Todo ello sin perjuicio de lo demás que pudiera determinarse en ejecución de Sentencia o por modificación de -las medidas definitivas por alteración sustancial de las circunstancias como cese de aquéllas que han motivado las presentes medidas.

NO SE HACE EXPRESO NI ESPECIAL pronunciamiento en las costas causadas en esta litis.

Sirva la presente resolución de requerimiento e intimación a los intervinientes para que procuren su exacto cumplimiento con apercibimiento de que, en caso contrario, pudieran incurrir en las responsabilidades, inclusive de orden penal, que establece la Ley.

Firme que sea esta resolución comuníquese, en su caso de ser procedente para proceder a la inscripción por nota al margen u otra clase de asientos de la presente Sentencia o pronunciamientos que correspondan, de oficio al Registro Civil del/los municipio/s en que constara/n inscrito/s el matrimonio de las partes y/o el/los nacimiento/s del/los hijo/s, expidiéndose para ello los correspondientes despachos.

Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de doña Bárbara , y se fundó en las alegaciones que se referirán:

Primera.- Esta parte apelante no comparte la mayor parte de los pronunciamientos del fallo, por lo que a efectos de sistemática trataremos por separado cada uno de ellos.

En igual sentido, la cliente le ha manifestado a su letrado su absoluta disconformidad con la sentencia y su voluntad de recurrir el fallo: por lo que con este recurso satisfacemos el derecho de la cliente en impugnar y mostrar su rotunda disconformidad con la sentencia.

Segunda.- Guarda y custodia.

La sentencia concede la guarda y custodia del menor Isidoro (ahora 6 años y medio) al padre. Esta parte considera que la guarda y custodia del menor se le debería atribuir a la madre en atención al favor filii y a que la madre ha sido desposeída de la custodia del menor en contra de su voluntad, siendo víctima de un plan que ha pasado hasta por un pleito por incapacidad promovido por su marido con el fin de alejar definitivamente al menor de su madre.

Existe una razón biológica, pues atendiendo a la edad del menor, la madre para estos casos es siempre la persona más idónea para cuidar del menor, proporcionarle alimentos y velar por el mismo.

En el particular caso de autos se parte de una situación insólita, pues la madre desde un primer momento cuida del menor, jamás lo ha abandonado, no ha sido denunciada por incumplir sus deberes de madre y, sin embargo, cuando surge la controversia conyugal, surgen los problemas que trascienden a la salud de mi representada, llegado a ser tratada psiquiátricamente, lo que provoca ser apartada de su hijo por Auto de medidas. Desde entonces nunca lo ha podido ver. Cierto que el Juzgado condicionó sus estancias o visitas al menor a través del Punto de Encuentro, de una parte, así como a que aquella se sometiera a tratamiento psiquiátrico que las misma no acepta por entender que no lo requiere, habiendo aportado en determinadas etapas del proceso documental que acreditaba un mejor estado de la progenitora que nunca se tradujo en voluntad del padre de aproximar al menor a su madre ni respuesta judicial en similar término. Ante esta situación, no ha existido por la contraparte parental voluntad de acercamiento porque el padre de ha adueñado de su hijo menor, lo cual resultaba fatal, pues obviamente el menor después de tanto tiempo y con las pautas de un solo progenitor tendrá sus propias ideas a cerca de su madre. La cruda realidad es que amparándose en el interés del menor la madre lleva apartada de aquél años, sin comunicación, sin poderlo ver el día de su cumpleaños, sin poderlo ver por Navidad, sin poderle regalar Reyes, etc., etc. Toda esta sinrazón obviamente que ha generado en mi representada un estado próximo a la insania la madre quiere ver por todos los medios posible ver a su hijo quiere estar con él educarlo como siempre hizo, alimentarlo, llevarlo y traerlo del colegio, todo lo que cualquier madre siente por su hijo, jamás el menor pasó por momentos de riesgo para su salud mientras que fue cuidado por su madre. Por otra parte, los autos hacen prueba de la lucha de la apelante por recuperar la custodia de su hijos.

La sentencia de incapacidad aportada a los autos por esta parte ante el taimado silencio del apelado, resalta que la apelante puede resolver los problemas que a diario se presentan en la cotidianeidad, por tanto, no existe ni ha existido peligro para que el menor esté con su madre como lo estuvo hasta que empezó el conflicto judicial.

La sentencia hace una interpretación particular de los informes médicos de la apelante. Resulta chocante como puedan existir tantas diferencias entre puntos de vista tan recientes, por ejemplo la percepción del juez del juicio de la incapacidad en relación al estado de la apelante con la percepción del juez del juicio de divorcio. La sentencia de incapacidad subraya que la apelante puede vivir por sí misma y salir adelante y que se encuentra obsesionada por el conflicto familiar. Qué madre que ama a su único hijo, que lo ha cuidado, alimentado y educado desde el nacimiento, no acaba en una situación de insania y marasmo si se le arrebata a su hijo. En estos años, reiteramos, no ha existido el mínimo ápice de acercamiento. El menor sigue alejado de su madre. Qué borroso recuerdo va a tener de ella. Cómo puede reaccionar un menor si de repente ve a su madre. La apelante no tiene ninguna culpa, su pertinaz lucha por recuperarlo se ha convertido en obsesión en obstinación por recuperarlo, en enfermedad, topándose con un muro burocrático que no sabe como quitársela de encima. Las veces que la apelante acudió al PTF para estar con su hijo, se encontró con que previamente a verlo se le obligaba a rellenar una plétora de documentos y documentos provocando el hartazgo de la apelante que lo que quería era ver a su hijo, estar con él, sonreírle, tocarlo, escucharlo, lo propio de una madre que lleva 4 años alejada de su único hijo.

La sentencia es una condena, es prolongar más ese alejamiento hasta el limite de le definitivo. Las relaciones entre hijos menores y padres, más allá de su conceptuación legal, se amparan en sentimientos, cariño, defensa a ultranza del menor, ninguno de estos rasgos se toman en cuenta en la sentencia. Nadie quiere mojarse.

Insistimos, el preferente interés del menor y el deseo de la madre y su cualificación para tenerlo, demostrada en los años anteriores justifica que la guarda y custodia del menor se atribuya a la madre.

Tercera.- Visitas y alimentos del padre.

Esta parte no se opone a que el padre tenga un régimen de visitas adecuado con su hijo con arreglo al fijado en nuestra demanda de divorcio, con lo cual ninguna merma se va a causar a las relaciones padre hijo.

En igual sentido, y teniendo en cuenta la hacienda del padre y las necesidades del menor, consideramos adecuado imponer al padre la obligación de prestar una pensión cibal por importe de 500€ al mes, actualizable.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25/3/2015 y se dicte otra por la superioridad por la que:

a) Se estime el recurso de apelación,

b) Se revoque la sentencia de instancia,

c) Se acuerde las medidas contenidas en la demanda de divorcio de mi representada.

d) Se declaren la costas de oficio.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a los argumentos que seguidamente se resumirán:

· PRIMERA a la segunda y tercera formulada de adverso:

Ninguna de las alegaciones formuladas por la recurrente desvirtúa el elenco probatorio desarrollado en el juicio con respecto a la atribución de la Guarda y Custodia al padre de Isidoro , realizada en interés del menor, que no de la madre, basta mirar los numerosos informes obrantes en autos, tanto de los técnicos del punto de encuentro, como de los servicios sociales, así el INFORME DE VALORACIÓN PSICOLÓGICA Y SOCIAL de 12.09.2014 donde la propia trabajadora social forense (Dª. Daniela ) y la psicóloga forense (D! Juana ) concluyen en interés de protección y bienestar del menor que el mismo está mejor con el padre, y no solo eso, sino que dichos técnicos informaron en el acto de juicio oral que desaconsejaban establecer un régimen de visitas con la madre mientras esta no se someta a los tratamientos y seguimientos médicos correspondientes a su enfermedad.

La madre por su parte no ofrece ni siquiera un hogar a su hijo, ya que según manifestó la trabajadora social, sospechan que la misma duerme al parecer en un coche, teniendo en cuenta que la habitación mostrada por la madre, como representativa de su hogar es una situada en un piso donde vive su tía, y que estaba deshabitada, ofreciendo serias dudas de que fuera el domicilio de la madre. Tampoco ofrece la madre a su hijo la estabilidad emocional derivada de un trabajo, una vida ordenada, un seguimiento médico clínico de su enfermedad, etc.

Ha quedado demostrado por el contrario que desde que el menor se encuentra bajo la guardia y custodia del padre este ha progresado mucho a nivel de comportamiento, y adaptabilidad en el centro escolar.

Téngase en cuenta que la recurrente tiene desde febrero de 2012 por evaluación de la Conselleria de Salut, Familia i Benestar Social del Govern Balear un reconocimiento de un 33% de discapacidad derivado de trastorno mental de etiología idiopática, enfermedad crónica e incurable, mi principal constante matrimonio cuidó de su esposa, una vez finalizado el matrimonio consideró conveniente para ella el establecimiento de un tutor y que se la declarara incapaz, en el porcentaje que correspondiera puesto que podría haber sido asistida para algunos actos y para otros no, de no necesitarlo, una vez desestimada la demanda de incapacidad, y ya en plenos trámites de divorcio, mi mandante no quiso invertir más energías, ni dinero en letrado y procurador para interponer un recurso de apelación contra la sentencia recaída en el pleito de la incapacidad, a la vista de que ningún familiar de la recurrente quiso hacerse cargo de ella, alegando todos, tía, madre, primo, estar muy bien y poder manejarse sola. Tanto es así que a la vista están los altercados del punto de encuentro, el no llamar a su hijo para felicitarlo por su cumpleaños, ni por navidad, ni nunca, pero la recurrente tergiversa las cosas y acusa al padre de distanciamiento.

El hecho de haber engendrado un hijo y haberle dado a luz, no garantiza la idoneidad para ostentar la guardia y custodia, la recurrente muestra una conducta obsesiva con respecto a su maternidad y su hijo que es perjudicial para el niño, como informan los técnicos.

Por otra parte manifestar que aún falta la primera vez que la madre pague los 100€ de pensión de alimentos establecida judicialmente a favor de su hijo.

En consecuencia no cabe establecer medidas con respecto a las visitas del padre o al establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del mismo.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando a la Audiencia Provincial que se sirva desestimar el recurso, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso alegando:

' Que adhiriéndose a los argumentos expuestos por el Juzgador en la sentencia de referencia, en defensa de los intereses del menor, SE OPONE al recurso de apelación interpuesto, por considerar adecuado que la guarda y custodia se otorgue al padre, atendiendo a los argumentos esgrimidos en los Fundamentos Jurídicos, después de la prueba practicada en el juicio oral, interesando se confirme la sentencia de 25 de marzo de 2015 en todos sus pronunciamientos.'

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-Los autos de los que deriva el presente rollo de apelación traen su causa de dos demandas respectivamente presentadas en el Decanato de los Juzgados de Ibiza y que se turnaron al Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de dicha localidad; demandas que lo fueron, por un lado, de la clase de separación y medidas definitivas contenciosas en relación al hijo menor común, instada por D. Simón frente a Dª Bárbara ; y de la clase de divorcio y medidas definitivas en relación al hijo menor por la vía contenciosa, presentada por la Dª Bárbara frente al D. Simón . Todo ello con relación al hijo menor Isidoro , nacido el NUM000 .08.

Tras el seguimiento del juicio en primera instancia, recayó sentencia en la que se estimaron en parte las demandas acumuladas, declarando haber lugar a la disolución por razón de divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el día 26 de febrero de 2005 en Hoyerswerda (Sajonia, Alemania), con todos los efectos legales inherentes a tal declaración; y, seguidamente, la sentencia estableció las medidas en relación al citado menor, haciéndolo en el modo ya trascrito en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia, en el que se recoge el Fallo de la sentencia de instancia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por Dª Bárbara en los términos referenciados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por un petitumequivalente al de la demanda presentada en su día, en la que solicitaba el otorgamiento de la guarda y custodia del menor a la madre, con patria potestad compartida; asignación de un derecho de visitas a favor del padre e imposición a éste de una pensión de alimentos de 500.-€ actualizables; la atribución a la madre del uso y disfrute del domicilio familiar e imposición a los progenitores de la obligación de comunicarse mutuamente los domicilios y de la prohibición de sacar el menor del territorio español. Sin embargo, centra después sus argumentos apelatorios en lo relativo a la guarda y custodia, que considera que debe ser atribuida a la madre, con una posterior breve mención de las visitas del padre y de la pensión de alimentos.

Aspectos estos, los concretamente apelados, que no pueden prosperar en la medida en que de la prueba obrante en autos, pese a los argumentos incorporados al recurso, no cabe concluir que, en la actual situación, sea aconsejable para el menor, Isidoro , nacido el NUM000 .08, la asignación de la guarda y custodia a la madre. Debiendo destacar, de dicha prueba, los aspectos siguientes: la pluralidad de ocasiones en que el Instituto de medicina legal, subdirección de Ibiza, comunican a través de la Psicóloga forense y la Trabajadora social forense, que la madre, Dª Bárbara , no comparece a las citas señalada con dicho Servicio (incomparecencias, por ejemplo, obrantes a los folios 326, 345, 346), sin que obre en autos justificación de dicha falta de colaboración materna.

En similar sentido, relativo a la falta de colaboración materna, cabe referir las manifestaciones obrantes en el escrito de fecha de registro de entrada 12.2.14 (folios 396 y 397 de autos), relativo a informe de incidencias en relación al caso Simón - Bárbara tras la recepción en el Punto de encuentro familiar de Ibiza de la providencia de fecha 13 de diciembre de 2013, para la reanudación de visitas tuteladas entre la madre y el menor. Manifestando dicho Centro lo siguiente:

'Asunto: Informe de entrevista con la madre del menor.

La madre del menor acude, tras haber sido citada previamente, el día 29 de enero de 2014. La Sra. Bárbara acude puntual a la cita. El aspecto de la Sra. Bárbara en cuanto a su vestimenta es cuando menos peculiar y poco adecuado para la época de año en que nos encontramos, aunque se aprecia el esfuerzo de la Sra. Bárbara por presentarse elegante.

En la entrevista se observa una gran animadversión hacia las técnicos verbalizada en todo momento por la Sra. Bárbara , en quien se observan múltiples síntomas de su trastorno mental, por lo que se llega a la conclusión de que no está siguiendo tratamiento alguno ni está siendo medicada.

La Sra. Bárbara trata de establecer e imponer condiciones para su visita con el menor tales como manifestar que no aceptará interferencias ni consejos de las técnicas y que es ella la madre del menor y quien decide en todo momento.

Cuando intentamos averiguar si está siguiendo tratamiento, se niega a contestar, y nos indica que lo investiguemos desde el PTF.

Se muestra especialmente reticente hacia una de las técnicas a quien culpa en especial de haber sido la promotora de la suspensión de visitas anterior.

Por otro lado, hemos recibido un informe desde la Unidad de Salud Mental Infanto Juvenil, para conocer el estado del menor que está siguiendo tratamiento en este Servicio y el profesional que lleva el caso del menor, nos ha manifestado su reserva hacia la posibilidad de que se retomen visitas ya que lo considera perjudicial para el menor.

Igualmente, este Punto de Encuentro ha contactado el Servicio de Protección de Menores, quienes nos indican que emitieron informe en fecha 23 de Julio de 2013 y con registro de entrada en los Juzgados de fecha 29 de Julio de 2013 con Procedimiento Separación Contenciosa 71/2012, dirigido al Juzgado de Violencia contra la mujer Nº 1 de Ibiza, en el que se recomienda la valoración de contacto con la madre, previa comprobación de situación y entorno seguro.

Dadas las condiciones que presenta la madre, consideramos que, en bien superior del menor, no deben retomarse de momento las visitas entre madre e hijo y su reanudación debería supeditarse a que la madre siga un tratamiento médico-psiquiátrico adecuado para garantizar que las visitas son positivas y enriquecedoras para ambos.

Adjuntamos informe del médico psiquiatra de la unidad de Salud Mental Infanto Juvenil refrendando lo anteriormente manifestado.

En Ibiza, a 09 de Febrero de 2014'

Finalmente, en el informe del Instituto de medicina legal de Baleares, Subdirección de Ibiza, de fecha 12.9.14, tras la final comparecencia de la madre y demás implicados, se hace constar por Dª Juana , Psicóloga forense, y Dª Daniela , Trabajadora social forense, la conveniencia de que la guarda y custodia sea asignada al padre, así como la necesidad de que la relación con la madre sea condicionada y progresiva. Manifestando lo siguiente:

XII. CONCLUSIONES.

1. A través de la evaluación realizada y el estudio de las circunstancias personales de cada una de las partes implicadas, aparecen en la figura materna indicadores psicopatológicos de entidad suficiente que pueden mermar su capacidad para asumir responsablemente el cuidado de su hijo menor, presentando además mayor inestabilidad familiar, laboral y social respecto a la figura paterna.

2. Se estima conveniente que sea D. Simón quien ostente la guarda y custodia de su hijo menor, dado que actualmente está posibilitando su desarrollo en un entorno estable y seguro.

3. Se objetiva que el menor se encuentra correctamente adaptado a la nueva situación familiar, habiendo progresado favorablemente en su desarrollo evolutivo.

4. El diseño de un régimen de visitas debería contemplar, siempre y cuando el estado de salud de la Sra. Bárbara así lo permita, la posibilidad de que la figura materna continúe participando de la vida de su hijo, posibilitando el mantenimiento de un vínculo afectivo saludable para el menor.

Para ello, y en aras del interés superior del menor, resulta necesario supeditar el inicio de las visitas materno-filiales a la adhesión por parte de Dª Bárbara a tratamiento y seguimiento en la Unidad de Salud Mental, así como a la emisión de informes favorables sobre su evolución.

Tras dichas conclusiones, las profesionales antedichas aconsejan que ' el régimen de visitas se desarrolle de forma progresiva y sea inicialmente supervisado por profesionales del Punto de Encuentro Familiar, quienes podrán informar acerca de la evolución del mismo.'. Recomendaciones que son esencialmente seguidas en el auto apelado, en cuyos pronunciamientos constitutivos de las medidas tercera y siguientes se configura el establecimiento de una serie de fases para el régimen de visitas, comunicaciones y estancias, contemplando en su caso una progresión en los términos que se disponen en el auto. Aspectos que, por lo tanto, han sido motivados en autos y frente a los cuales tampoco se dirige propiamente el recurso.

Debiéndose recordar, en dicho sentido, que en todo caso lo relevante en la materia que nos ocupa es el interés del menor. Siendo uniforme la jurisprudencia cuando interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del ' favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos.

ÚLTIMO.-A pesar de desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección de ius cogens,y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Bárbara , actuando como su Procuradora Dª MARIA ANTONIA MARTORELL VIVERN, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia contra la mujer número 1 de Ibiza en fecha 25 de marzo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de separación contenciosa, seguidos con el número 71/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.