Sentencia Civil Nº 264/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 259/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 264

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MOGUER

ROLLO DE APELACIÓN Nº 259/2015

JUICIO Nº 395/2008

En la Ciudad de Huelva a veintisiete de julio de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Ordinario 395/2008 (sobre reclamación de cantidad) procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Moguer, en virtud de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en dicho juicio por D. Bernabe , D. Eladio , D. Genaro , Dª. Teodora , D. Laureano y D. Pablo que en la instancia han litigado como parte demandante, e INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS S.A., que litigó como demandada, siendo apelados los también demandados AGROCOSTA ONUBENSE, S.C.A. y MGS SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de marzo de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA, Y DE PRESCRIPCIÓN, Y DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Adolfo Martín Lozano, en nombre y representación de Dª Piedad , D. Pablo , Dª Teodora , D. Genaro , D. Bernabe Y D. Eladio EXCEPCIÓN, debo absolver y absuelvo a AGROCOSTA ONUBENSE SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA e INFOREL SISTEMAS DE ÁRIDOS S.A. y EUROMUTUA de los pedimentos contra ellos formulados, sin efectuar expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada, desestimatoria de la demanda, ha sido apelada por la parte demandante, así como por la entidad demandada INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS S.A., ésta únicamente en lo atinente a las costas al no haber sido impuestas a los actores, por lo que solicita que así se acuerde dado su pleno vencimiento.

SEGUNDO.-La parte demandante reitera su alegato y arguye que se ha errado al valorar la prueba sobre los hechos determinantes de la condena a que se contrae el proceso, tal como quedó fijado tras resolverse en apelación sobre la extensión de la excepción de cosa juzgada invocada en su día.

En el fundamento primero párrafo segundo, la sentencia apelada aclara lo controvertido, peticiones C, D y E del suplico de la demanda; en el cuarto, tras descartar excepciones procesales, rechaza la solicitud primera sobre demolición de la balsa o de condena a realizar trabajos que eviten la agravación de la servidumbre natural de aguas, por haber ocurrido tras la demanda una alteración de los hechos al cesar la actividad de extracción de áridos y movimiento de tierras en que se concretaban las acciones origen de ese agravamiento (con satisfacción extraprocesal, diríamos) y de los perjuicios consecuentes; y en el quinto razona que no se han probado los elementos de partida o presupuestos para la determinación de los perjuicios irrogados, considerando insuficiente la prueba.

La esencia del recurso, más allá de las consideraciones preliminares sobre aspectos procesales relacionados con la práctica de la prueba o su denegación, que esta sala ha solventado con admisión de aquello que tuvo por pertinente, en concreto el reconocimiento judicial cuyo resultado ponderaremos, y que carecen de alcance para impugnar el fallo, parten de apoyarse en aquello que puede estimarse ya dado por probado como efecto de la cosa juzgada derivada del proceso previo y que dio origen a nuestra precedente decisión del recurso contra el auto que resolvió sobre la cosa juzgada. En el fondo se entra, a continuación, y en sucesivos apartados, sobre la condena a demoler las balsas o a efectuar ciertos trabajos de drenaje, suplico letras c) y d), y a la condena a indemnizardaños, del suplico e).

En los apartados III a VII razona sobre el error al valorar la prueba sobre la base que sirve para entender que ha acaecido una carencia sobrevenida de objeto sobre parte de las pretensiones, en los apartados VIII a XIII alega sobre el error a propósito de la prueba de los daños y perjuicios sufridos.

En el XIV reitera su alegato sobre la incorrecta decisión sobre la prueba.

Y en el XV termina por razonar que, y contrariando lo decidido en auto de aclaración, a la cantidad a recibir hay que añadir un 21% de IVA y que se desglosa en: daños a parcela NUM000 , 17.446,25 euros, y daños a parcela NUM001 , 6.401,6 euros: total 23.847,85 euros.

TERCERO.-Ya podemos comenzar diciendo que es difícil aceptar que la liquidación de los daños que se demandan no deba acompañarse a la misma petición inicial, y que pueda dejarse su concreción al resultado de una peritación durante la tramitación de la causa, menos aún cuando esa misma carencia fue base para desestimar una demanda anterior similar. Y ese defecto se advierte nuevamente al constatar que en el suplico del recurso nuevamente se afirma que esa liquidación es sólo provisional. Eso conlleva que la peritación lo sea por referencia, sobre hechos muy pasados, y apoyándose en peritaciones y fotos antecedentes.

En todo caso, la Sala ha revisado al acta de juicio, con examen de las diversas peritaciones y documentos, con el añadido de las impresiones que pudimos extraer del acto de reconocimiento, y con la única prueba personal, que han sido las explicaciones que ofreció el perito Sr. Luis sobre su informe inicial y su posterior aclaración, aparte de lo poco que pudo aclarar el interrogado administrador de la demandada INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS S.A. a instancia de uno de los codemandados.

Como primera conclusión de todo ello diremos que lo que la prueba revela es que las fincas de los actores han sufrido una notable trasformación, y es de ver que hubo en su momento plantación de naranjos y que ya en 2010 desapareció (tal como ya se anunciaba en un acto de conciliación, en decisión que tardaría luego cierto tiempo en consumarse) y fue sustituida por sendas plantaciones de fresas, alejadas de la zona de colindancia con la finca de la que procederían las aguas y separadas de esta por cauces o acequias artificiales abiertas precisamente para desviar o conducir el exceso de aguas pluviales de la finca superior hacia los laterales o a zonas cercanas al arroyo natural, situado más abajo.

La indemnización que ha calculado finalmente el perito en su ampliación no puede ser aceptada. Se trata de una abstracción o cálculo objetivo que se apoya en datos extraídos de hechos pasados, en concreto observando la fecha de plantación de los naranjos y su retirada, su extensión, número de arboles y afectación: el perito razona que ha hecho una estimación por medida en número de árboles y años de cultivo, desde 2004 fecha inicial de posible reclamación según nuestro auto, y el de 2010, fecha en que se da por aceptado que fueron retirados tales árboles, apoyado en otros informes, además del del Sr. Severiano , (parcela NUM001 ). Y al menos de parcela la NUM000 lo concluye de lo aportado con el acta notarial de 21 de enero de 2009 en que sí se observan naranjos perdidos y con furta. De eso y otros datos, deduce qué numero de naranjos podría haber. Tiene presente lo que indica el actor, marco de plantación, fotos aéreas y llega a fijar 300 arboles. La escritura y las fotografías a ella incorporadas se da fe de que en esa fecha tal el estado de la finca, luego había naranjos con una determinada separación, altura y de la superficie corregida de la ortofoto deduce el número de arboles. Su edad igualmente con examen de tales fotografías y de informes precedentes. Añade en el punto 2.1 qué obras han de ejecutarse para completar el drenaje , y distingue las fincas en su separación, NUM000 y NUM001 , por ser diversa la altura del talud, como igualmente pudo apreciar el Tribunal en su reconocimiento; entiende que es la finca nº NUM000 donde se causa el mayor daño por la mayor ocupación o afección de las balsas que en su día hubo. Y aclara que las balsas están cubiertas, y que no hay actividad, están selladas y colmatadas y que desde entonces aparecerá poca humedad o meramente superficial. Añade que el desvío del Arroyo del Príncipe en nada afectó a los cultivos, y razona que los beneficios dejados de percibir son abstractos o genéricos, no desde luego resultado de sumar concretas pérdidas.

El informe Don. Severiano además se refería a la parcela nº NUM001 y sólo aconsejaba su reparación, sin liquidar daños ni cuantía indemnizatoria por perjuicios, conclusión ésta que hace suya el perito judicial.

Tampoco hay dato alguno que advere que la parte de finca no aprovechada no sea cultivable con otra especie, como las fresas que ahora existen, ni sobre todo que este cultivo sea de menos rendimiento, que sería el verdadero perjuicio al quedar el suelo impracticable para el naranjo pero no para esa otra fruta (el mismo perito lo menciona en juicio al advertir que con un cultivo en altura, hidropónico, se salvaría el posible efecto del encharcamiento del terreno, cosa que además, como luego diremos, las acequias o canales de drenaje han de remediar.

Y no hay liquidación ni prueba documental alguna del daño emergente que sí sería indemnizable y fácilmente demostrable (incluso para una explotación de tipo familiar, según parece carente de cualquier clase de contabilidad o registro de sus actividades), esto es, el coste de arrancar los naranjos y el de acometer una plantación diversa. El lucro cesante exige una prueba cierta de lo dejado de percibir, y el que podría haberse dado en todo caso exigía una liquidación correcta, cuando sucede que incluso la aclaración o añadido del perito judicial, única prueba en que se apoya esta demanda, no da base a lo que ahora en apelación se reclama, ya que esa medida que el citado perito dice que ha de calcularse por suma de las cuantías de la tabla, entiende la sala que han de ser las de la columna de rendimiento neto (excluidos costes claro está) y por hallazgo de ese valor anual por la superficie, y arrojaría, para las naranjas de los años 2004 a 2009, la cifra, s.e.u.o, de 9.423,12 euros por hectárea, y sobre las 0,648 ha existentes, da un total de 6.106,18 euros; y el mismo cálculo sobre las mandarinas, 10.650,24 euros por hectárea, que por las 0,324 existentes en el mejor de los casos, serían, 3.450,68 euros. El total, 9.556,86 muy por debajo de lo finalmente reclamado en apelación (no definitivo como ya hemos observado), de lo que se deduce, con todos nuestros argumentos acumulados, la improcedencia de atender tal petición, nunca adecuadamente liquidada.

CUARTO.-En cuanto a la condena a hacer para dar eficacia o materialización a la orden administrativa protectora del dominio público hidráulico, es inviable ya que no es posible que el orden judicial civil sustituya a la administración en su ejecución, que habría de hacerse efectiva en zona demanial: lo único que a la parte actora puede admitirse es a que se ejecuten obras en la propiedad propia o en la contraria que eviten en lo sucesivo daños a la misma, pero no formalmente la ejeución de dicho acto administrativo.

QUINTO.-Finalmente y en cuanto a las obras de drenaje u otras, no hay base probatoria para entender que se deba adecuar la parcela de los demandados para variar su actual estado, ni reponiendo capa vegetal ni modificando su configuración o nivelación, ya que no se ha demostrado que la actual actividad, de plantación de fresas (cuya licitud no se discute), contribuya a agravar la caída de aguas, como tampoco las balsas una vez cubiertas. Pero el perito Don. Luis aclara que sigue siendo válida la necesidad de rematar ese cauce que drena las aguas, que nadie ha ejecutado al completo y así lo apreciamos en la visita, aunque no aconseja ninguna otra actuación; y ello porque afirma que la acción de abrir las balsas alteró en cierta medida cotas y fisonomía del terreno, y con ello la escorrentía y natural caída de las aguas, pero que no ha de hacerse replantación de la zona ya que ese perito afirma que las especies o plantas que había antes de acometer los demandados la actividad minera (observadas en las ortofotos), no era lo que en su caso servía para evitar sensiblemente la filtración; y que la arcilla acumulada en el borde de esa finca no perjudica el natural discurrir de las aguas; y que tampoco el actual cultivo determina una mayor recepción. Y dado que las balsas han sido ya colmatadas o cubiertas, nada hay que hacer que no sea una obra que dé al drenaje su acabado lógico, tal como la misma peritación concluye, llevándolo, como aconseja el perito, hasta su entronque con el arroyo o la parte inferior de la finca sirviente. Con tal obra se logra salvar la parcial mayor llegada de aguas, muy difícil de precisar desde luego, que los documentos técnicos han ido adverando en parte.

Esa condena estima la sala aconsejable, en evitación de las dificultades de una condena a reparar in naturaen finca ajena, no imponerla sino por su equivalente coste económico, que es el propuesto por el perito, 3.197 euros más el IVA, calculado al 10% ex artículo 91 uno , 2. 3º de la Ley del impuesto del valor añadido que menciona expresamente las obras agrícolas de drenaje como incluidas en las sujetas a ese tipo impositivo, total 3.516,7 euros.

Y sólo la entidad INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS S.A. es la que aparece como ejecutante en su día de las tareas que variaron parcialmente el estado del terreno permitiendo que sea algo mayor la llegada de aguas, por lo que sólo esa entidad ha de hacer frente al pago.

En cuanto a la entidad EUROMUTUA, y ratificando el razonamiento de la Juez a quoy su ponderación del interrogatorio del demandado gerente de la citada INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS S.A. se ha admitido la cobertura hasta el año 2005, y siendo que el origen de este daño sí ha de situarse ya en el año 2004, cuando ya se produjo esa alteración física de la finca superior, la obra para evitar los continuos daños (que es, por añadidura, lo que hace que no pueda considerarse prescrita la acción ejercitada no al amparo del artículo 1902 del Código civil sino del 552.2º) que provocan sus efectos, han de entenderse cubiertos por la póliza, aunque no se haya aportado a la causa. La aseguradora hará frente en consecuencia a dicho pago como responsable civil directa, aunque sin otros intereses que los del 576 de la LECivil, igual que la asegurada, visto que hay causa justa sobrada para no entenderla incursa en mora.

SEXTO.-Se estima así en parte el recurso, para condenar a la entidad INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS S.A. y EUROMUTUA (MGS Seguros y reaseguros S.A.), aquél como responsable principal, y éste directo, a pagar a la parte actora la cantidad de 3.516,7 euros, sin más intereses que los del artículo 576 de la LECivil desde la fecha de notificación de esta sentencia; y sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las dos instancias, dadas la estimación parcial de la demanda para unos y las notables dudas que los hechos y la prueba han determinado en general.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernabe , D. Eladio , D. Genaro , Dª Teodora , D. Laureano y D. Pablo , y desestimamos el de INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS, S.A. , contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº 2 DE MOGUER de fecha de 25 de marzo de 2014 , y que debemos REVOCAR dicha resolución, para estimar ahora en parte la demanda y condenar a la entidad INFOREL SISTEMAS DE ARIDOS S.A. y EUROMUTUA (MGS Seguros y reaseguros S.A.), a pagar a la parte actora la cantidad de 3.516,7 euros, sin más intereses que los del artículo 576 de la LECivil desde la fecha de notificación de esta sentencia; y sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.