Sentencia Civil Nº 264/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 391/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0069402

Recurso de Apelación 391/2014 -4

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 269/2012

APELANTE:D./Dña. Aurelia

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL CANO CUADRADO

APELADO:GRUPO HOSPITALARIO QUIRON SA

PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ

D./Dña. Javier

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL CANO CUADRADO

D./Dña. Rogelio

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

D./Dña. Jesús Manuel

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO BRIONES MENDEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 391/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D.JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a doce de junio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de juicio Ordinario 269/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Pozuelo de Alarcón, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 391/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Javier y Dª Aurelia representada por la Procuradora Dña. Raquel Cano Cuadrado; y, de otra, como demandados y hoy apelados D. Rogelio , representada por la Procuradora Dª.Ana María Capilla Montes, D. Jesús Manuel representado por el Procurador Sr. D. Eduardo Briones Méndez y GRUPO INMOBILIARIO QUIRON S.A., representado por el procurador D. Santiago Chipirras Sánchez; sobre reclamación de daños y perjuicios por mala praxis médica.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dª.MARÍA FELISA HERRERO PINILLA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, en fecha once de marzo de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Cano Cuadrado, en nombre y representación de Dª Aurelia , S.A; D. Rogelio y D. Jesús Manuel , debo ABSOLVEER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda formulados en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de las partes demandantes , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO Se interpone por la parte actora recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia, que desestimando las pretensiones contenidas en la demanda, absolvía a los demandados y condenaba a los demandantes al pago de las costas procesales.

La controversia litigiosa en la que se centró la demanda y que se reproduce en el recurso, no es otra que determinar si se actuó o no conforme a la lex artis - si hubo o no negligencia médica por parte de los demandados- al no realizar a la actora Sra. Aurelia una histerosalpingografía, como prueba diagnóstica previa a la decisión sobre el tratamiento de fertilidad -inseminación artificial- a que fue sometida la paciente en la Clínica Quirón. Tratamiento que la parte considera erróneo y contraindicado dadas las dolencias ginecológicas que finalmente se evidenció que presentaba la demandante.

Es parecer de los recurrentes que sí se ha demostrado la mala actuación de los facultativos demandados, por lo que el motivo principal que subyace en su escrito de apelación afecta a la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el tribunal de la instancia, en particular de la pericial y documental aportada a los autos.

Ello no obstante, y con carácter previo, denuncia la existencia de vicios procesales, supuestamente ocurridos durante la celebración de la vista oral, que según exponen los recurrentes deberían acarrear la nulidad de la sentencia o bien del concreto acto, en cuanto causantes de indefensión.

Comencemos por el análisis de estos últimos.

SEGUNDO El primer precepto procedimental que se entiende vulnerado, hace referencia a la prueba de interrogatorio de los codemandados, propuesto por ellos mismos al amparo de lo previsto en el art. 301.1 LEC .

Alegan los recurrentes que sólo ellos podrían haber solicitado tal interrogatorio, puesto que entre los codemandados no existe conflicto de intereses, siendo éste requisito imprescindible para poder instar sus recíprocas declaraciones.

Dejando al margen, por innecesario, un examen exhaustivo sobre la existencia o no de conflicto de intereses entre los codemandados -una primera aproximación al tema nos llevaría a una respuesta afirmativa, en cuanto que cada uno de ellos actuó en una fase diversa del tratamiento de fecundación, por lo que dentro de la producción del resultado final uno podría haber actuado conforme a la lex artis y el otro no-, la declaración de nulidad de un acto procesal exige que se haya causado a la parte indefensión ( art. 225.3 LEC y 238.3 LOPJ ). Y tal circunstancia no se ha producido en el caso de autos.

Ello es así porque, sin perjuicio de quién propusiera la prueba, lo cierto es que la defensa de los actores pudo interrogar sin cortapisas a los codemandados, formulándoles las preguntas que consideró oportunas a lo largo de un exhaustivo interrogatorio, lo que significa que su derecho de defensa no se vio violentado.

Pero es más, la simple lectura de la sentencia apelada pone de manifiesto que la decisión judicial a la que llegó el tribunal de la instancia -y que ahora se recurre-, en absoluto se fundamentó en las declaraciones de las partes, sino en las periciales ginecológicas aportadas por los interesados, incluida la de los actores. Esto significa que, aun cuando se declarase la nulidad de la prueba de confesión de los codemandados, en nada afectaría a la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo.

TERCERO A idéntica conclusión ha de llegarse respecto del segundo de los vicios denunciados en el escrito de apelación.

Que la juez permitiera que los codemandados estuvieran presentes durante sus respectivos interrogatorios, no consideramos que vulnerase el art. 310 LEC , habida cuenta de que, en principio, cada uno había de declarar sobre fases distintas del tratamiento de fecundación a que fue sometida la actora. Cosa diversa es que luego, a lo largo de los interrogatorios, surgieran temas concurrentes sobre los que aquéllos fueron cuestionados, lo que ocurrió precisamente a instancias de la defensa de los actores.

En todo caso, y como ya hemos razonado más arriba, ni consideramos que el derecho de defensa de la parte se viera limitado, ni tampoco una eventual nulidad de la prueba de confesión de los codemandados acarrearía consecuencia alguna sobre la sentencia apelada, desde el momento en que no ha servido como fundamento de la decisión judicial de la instancia.

En este mismo apartado del escrito de apelación, la parte atribuye parcialidad a la juez. Sin embargo, luego no ofrece datos concretos en los que basar tan grave afirmación. No explica porqué considera que la Juez no fue imparcial -o sea, porqué favoreció a una parte litigante frente a la otra-, limitándose a recoger determinadas incidencias del juicio oral, que no son más que reflejo del normal desarrollo de una vista larga y compleja como la que tuvo lugar en sede judicial. Esto es, que quien presidía el juicio pusiera reparos a que el actor abandonara la sala para cambiar el ticket de aparcamiento, o que luego la juez suspendiera un momento la vista para atender una llamada de teléfono, no tiene nada que ver con una conducta parcial del Juzgador, sino con el ejercicio de la dirección de los debates que le compete en virtud de lo dispuesto en el art. 186 LEC y el normal devenir de un juicio oral.

CUARTO En relación con el rechazo a la adhesión de la prueba previamente admitida pero renunciada al inicio de la vista por la parte que la propuso, nos remitimos a lo ya fundamentado en nuestro auto de fecha 30 de junio de 2014 .

En nuestro sistema procesal no se admite como prueba, el interrogatorio de la parte a sí misma. Dicho de otro modo, un litigante no puede proponer como medio de prueba su propia confesión o declaración.

Ello impide que, en caso de que el otro litigante renuncie a su práctica, pueda adherirse la parte a esa prueba y haya de practicarse en la vista oral. En palabras de los recurrentes, no les era posible adquirirla prueba válidamente admitida en la audiencia previa.

Consecuentemente, una vez más ha de descartarse que se haya quebrantado el derecho de defensa de los actores.

QUINTO Por último, tampoco consideramos que se hayan infringido en la instancia las normas procesales reguladoras de la forma y contenido que han de respetarse en la configuración de las sentencias, de conformidad con lo previsto en el art. 208 y 209 LEC , en relación con el art. 248.3 LOPJ .

Consideramos que la sentencia de la instancia está amplia y suficientemente motivada, tanto desde un punto de vista jurídico como fáctico. La ausencia de un relato de hechos probados dentro de los antecedentes de hecho de la sentencia, en absoluto contradice la anterior afirmación, desde el momento en que de la lectura de los fundamentos de derecho, se extrae con total nitidez cuál es la premisa fáctica que ha servido a la Juzgadora de la instancia, para obtener el silogismos o juicio mental necesario a la hora de llegar a la conclusión resolutoria que alcanza, que no es otra que entender que la falta de realización a la paciente de la prueba diagnóstica histerosalpingografía (en adelante, HSG), no supuso la prescripción de un tratamiento de fertilidad erróneo o inadecuado. Y es esta la razón por la que absuelve a los demandados.

Basta la lectura del fundamento de derecho QUINTO para llegar a esta afirmación.

Reconoce la sentencia dentro de su fundamentación jurídica, como hechos probados, que a la actora no se le efectuó la HSG y que no se le diagnosticaron unos problemas ginecológicos que finalmente padecía (útero unicorne y obstrucción parcial tubárica), pero razona el porqué tales circunstancias no evidencian que los demandados vulneraran la lex artis cuando decidieron someter a la Sra. Aurelia a varios ciclos de inseminación artificial, con semen del esposo, en vez de acudir desde el inicio a una fecundación in Vitro.

Ninguna indefensión se le ha causado a la parte por el hecho de que la resolución judicial apelada no recoja (dentro de los antecedentes de hecho) un apartado específico con los hechos que considera probados, puesto que los actores, hoy apelantes, han podido conocer indubitadamente, cuáles han sido las razones fácticas y jurídicas que han llevado al juez a quo a resolver en un determinado sentido y, en consecuencia, impugnar las conclusiones a las que llega el juzgador a través del presente recurso.

Como dice la STS de 29 de Septiembre del 2008, recurso 2520/2002 :

«no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide ( SS. 25 mayo y 15 octubre 2.001 ; 1 y 28 febrero y 9 julio 2.002 ), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión ( SS. 12 junio 2.000 ; 4 junio 2.001 ; 1 febrero , 13 junio , 9 y 26 julio 2.002 ), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS. 16 y 30 mayo y 26 julio 2.002 ) si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 30 marzo 2.000 ; 4 junio 2.001 ; 28 febrero , 3 mayo , 10 julio y 4 noviembre 2.002 ). También se ha venido declarando que, salvo una concreta complejidad que obligue a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable (S. 26 septiembre 2.001), no es precisa una específica relación de aquéllos, bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos ( SS. 16 mayo y 22 junio 2.000 ; 25 abril y 21 diciembre 2.001 ; 1 febrero y 8 julio 2.002 )».

En definitiva, no podemos calificar de incongruente la sentencia. Bien al contrario, responde a los criterios de motivación de las resoluciones judiciales, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

SEXTO Entrando ya a conocer del motivo principal del recurso de apelación, hemos de recordar que en materia de valoración de la prueba, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem'examinar el objeto de litiscon igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo'y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC/1881 y con mayor énfasis en la nueva LEC/2000, que conforma el proceso civil exige, como aserto general, el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador a quomediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes ( quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y STC 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez de la instancia tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el factumdebatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quoy no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional.

Más en concreto, ya hemos indicado que el medio de prueba fundamental en que el tribunal a quo ha justificado su decisión de absolver a los demandados, ha sido la valoración de las periciales ginecológicas aportadas por los litigantes.

Conforme viene reiterando nuestro Tribunal Supremo al respecto, así en Sentencia de 18 de junio de 2010, recurso 360/2006 , en la que se hace eco de numerosas resoluciones anteriormente dictadas sobre el mismo tema (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ) 'el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias. Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica; lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos'.

Y es en base a la anterior doctrina, que el tribunal de la instancia otorgó mayor credibilidad a los dictámenes periciales aportados por los demandados, frente al contenido del informe del experto presentado por la actora, razonando exhaustivamente los motivos que le llevaron a tal conclusión (fundamento de derecho QUINTO); motivos que esta Sala ha de ratificar en su totalidad.

En este sentido, existen dos circunstancias esenciales que, a ojos del juez a quo, restan valor al dictamen del Dr. Victoriano . La primera, que él no es especialista en tratamientos de fertilidad, mientras que el resto de peritos (hasta cinco) sí lo son. La segunda, y más importante, que citado experto no valoró en su informe la presencia de vaginismo en la paciente, dolencia que según se reconoce en la propia demanda padecía la actora desde hacía años y que 'impedía a la pareja mantener relaciones sexuales coitales'(hecho PRIMERO de la demanda). La ausencia de valoración alguna de tal circunstancia, el hecho de que el perito de los actores no la haya tenido en cuenta a la hora de calificar la actuación de los demandados que denuncian -la no práctica de la prueba HSG y la prescripción del tratamiento de inseminación artificial-, mengua fuerza a las conclusiones a las que llega en su informe. Y ello es así si tenemos en cuenta que una de las razones por las que el resto de peritos consideran acertadas las decisiones de los facultativos demandados, es precisamente por ese hecho -la patología vaginal de la Sra. Aurelia -, al que unen otra serie de condicionantes que afectaban a la pareja y que todos los doctores se encargan de especificar. Al respecto aclarar que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso de apelación, también el doctor Benito tomó en consideración el vaginismo a la hora de sacar conclusiones. Es cierto que no lo hizo en un primer momento, al emitir por escrito su informe, pero luego, en el acto de la vista oral, sí explicó cómo la concurrencia de la patología mencionada hacía aún más desaconsejable realizar la HSG a la actora, como primera prueba protocolaria, por tratarse de un procedimiento molesto e incluso doloroso en cualquier mujer, y como mayor motivo en una que padezca de vaginismo. En este sentido, fue tajante al afirmar que él nunca habría pedido la práctica de la HSG en una primera instancia.

Así las cosas, y en primer lugar, hemos de considerar que la presencia de vaginismo en la actora, imposibilitaba un depósito adecuado de semen en la cavidad vaginal. En segundo término, tal dolencia fue el único problema ginecológico que declaró tener la actora cuando acudió a la clínica demandada para someterse a un tratamiento de fertilidad. No le constaban antecedentes de interés ni médicos ni quirúrgicos que indujeran a pensar en alteraciones en su función hormonal o tubárica (reglas normales, sin amenorrea secundaria, y regulares, no infecciones genitales previas, ni antecedentes quirúrgicos en abdomen...), o el padecimiento de otras enfermedades que pudieran impedir o complicar la concepción (endometriosis o malformación uterina) Así se desprende de la historia clínica presentada con la demanda, y lo confirman las periciales presentadas por los demandados, sin que la Don. Victoriano lo contradiga. Por otro lado, se trataba de una persona joven (28 años).

Pues bien, con estos antecedentes, y tras realizar las pruebas analíticas y diagnósticas protocolarias habituales (ecografía transvaginal que evidencia un útero y ovarios normales, análisis generales y hormonales sin alteraciones importantes), entienden los peritos que fue adecuada la prescripción de varios ciclos de inseminación artificial, sin la previa HGS. En otras palabras, la presencia de vaginismo, unida a la ausencia de otros factores ya mencionados, llevó al demandado Sr. Jesús Manuel -facultativo que atendió y prescribió a la actora el tratamiento de inseminación artificial- a considerar que si la apelante no conseguía un embarazo era porque el semen del esposo no llegaba adecuadamente a la cavidad vaginal, problema que se solventaría con la inseminación ajena al coito. Es por ello que descartó realizar una prueba de HSG en estas primeras fases del tratamiento.

Es precisamente en este punto en el que los apelantes entienden que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el procedimiento, al entender que tanto de las periciales como de la documental se desprendería que la histerosalpingografía ha de realizarse en todo caso, al tratarse de una prueba diagnóstica esencial y pertinente para llegar a un adecuado diagnóstico, y así estaría establecido en todas las ' recomendaciones y guías de práctica clínica de la sociedades e instituciones científicas'(motivo segunda-III del escrito de apelación)

No podemos compartir tal afirmación. De una atenta lectura de las pruebas periciales aportadas por los demandados, en absoluto puede extraerse la conclusión de que la doctrina científica es unánime al considerar imprescindible la realización de la HSG, como prueba diagnóstica ineludible y previa a la prescripción de un correcto tratamiento de fertilidad. Bien al contrario, el extenso informe elaborado por Don. Benito , entre otros cargos Jefe de la Unidad de Medicina de la Reproducción del Hospital Universitario Madrid-Montepríncipe, pone de manifiesto que maestros mundialesen esta rama de la medicina 'se desmarcan de la necesidad irrefutable de llevarla a cabo'.En este sentido, cita a un gran número de investigadores modernos (folios 264 a 268), de los que recoge su bibliografía, que no aconsejan una práctica indiscriminada de citada prueba, llegando a aconsejarla sólo para mujeres con más de 35 años y cuando la anamnesis o la exploración física hacen sospechar la existencia de endometriosis o factores uterinos o tubáricos de esterilidad. Añaden esos estudios científicos que el resultado de la prueba no es fiable al 100%, dando falsos positivos y también falsos negativos, así como que las tasas de concepción fueron similares en las mujeres que tenían una histerosalpingografía normal o anormal, o en aquéllas en las que no se había llevado a cabo una investigación preliminar de trompas. Y concluyen que las pruebas de permeabilidad de trompas, la HSG, se retrase hasta después de no haber tenido éxito durante una serie de ciclos de inseminación artificial (entre 4 y 6).

A idéntica conclusión llegan el resto de los peritos propuestos por los codemandados, ofreciendo también amplia bibliografía de la comunidad científica en apoyo de sus argumentos.

Respecto de los estudios en que tales técnicos basan sus dictámenes, indicar que, contrariamente a lo que se dice en el escrito de apelación, no se aprecia que la documental aportada por los actores en el acto de la audiencia previa revele datos opuestos a los de la bibliografía reseñada en los informes aludidos. No es cierto que aquélla se haya mutilado, tergiversado, manipulado o sacado del contexto que les da sentido (página 20 del escrito de recurso). Bien al contrario, las referencias que los doctores efectúan de los textos y artículos originales, son fiel transcripción de éstos, como evidencia la simple lectura de unos y otros. En este sentido, la parte apelante no menciona un solo ejemplo en el que se haya producido la manipulación que denuncia, limitándose a realizar afirmaciones genéricas que se descalifican en sí mismas.

En definitiva, consideramos que el tribunal de la instancia ha valorado correctamente la prueba propuesta y practicada en la instancia. Dadas las circunstancias personales y ginecológicas de la paciente y de su pareja, ha de considerarse correcta (conforme a la lex artis) la prescripción del tratamiento de inseminación artificial sin la previa realización de una HSG.

Es más, y a pesar de las discrepancias que pueda haber entre la comunidad científica sobre la necesidad o no de llevar a cabo su práctica antes de iniciar un tratamiento de fertilidad -discrepancias que pone especialmente de relieve el perito Don. Benito y sobre las que luego volveremos- de lo que sí que no existe prueba alguna es de que el procedimiento prescrito a la paciente -inseminación artificial- fuera erróneo e inapropiado, como afirman los apelantes para fundamentar sus pretensiones. Bien al contrario, las periciales que venimos analizando dejan bien claro que, incluso en supuestos médicos como el de la actora -paciente con una permeabilidad tubárica reducida y un útero deforme-, las posibilidades de concepción a través de inseminación artificial no difieren mucho de las que tienen otras pacientes con una histerosalpingografía normal (pero que padecen problemas de fertilidad) Dicho de otra forma, en el caso de que se hubiera prescrito a la Sra. Aurelia la prueba diagnóstica que reclama en su demanda, y de haberse evidenciado las dolencias que finalmente padecía, no tendría por qué haberse sugerido un tratamiento de fecundación diverso al que se le practicó, ya que se trata del procedimiento menos complejo, siendo considerado como la primera técnica de elección (folio 259)

Es por ello que hemos de considerar que tal tratamiento no fue ni erróneo ni inadecuado, siendo la paciente debidamente informada de los riesgos que el mismo podía suponerle, conforme se acredita con la lectura del documento 1.26 de los aportados con la demanda.

SÉPTIMO Por último, para terminar con el análisis del motivo que afecta a la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal a quo, alegan también los recurrentes que no ha sido tenida en cuenta la otra pericial por ellos aportada, elaborada por el psicólogo que atendió a la actora, Sr. Rafael .

Al respecto, únicamente decir que al margen de poner de manifiesto los efectos psicológicos que el tratamiento de fertilidad provocó en la paciente, nada ilustra sobre si éste fue o no correctamente prescrito.

Y en cuanto a la alusión que ahora se hace por los apelantes, en relación a que los demandados no tuvieron en cuenta a la hora de prescribir el tratamiento que los espermatozoides del actor padecían una teratozoospermia moderada -disfunción que afecta a la forma de aquéllos, pudiendo dificultar la fecundación del óvulo-, no podemos entrar a su análisis por tratarse de un aspecto nuevo que no fue sometido a contradicción en la instancia ( art. 456 LEC )

Como última reflexión a tener en cuenta al lado de todo lo anteriormente argumentado, y siguiendo la narración fáctica ofrecida por los actores, alegan éstos que ellos propusieron al facultativo que les atendió en un primer momento, DR. Jesús Manuel , la realización de la prueba HSG, rechazándola éste hasta que no hubieran fracasado al menos 3 ciclos de inseminación artificial, y tras explicarles que en su opinión era innecesaria en esa primera instancia dados los antecedentes de la pareja. Por otro lado, ya hemos justificado que la doctrina médico-científica no es unánime a la hora de considerar la prueba diagnóstica como irrefutable y absolutamente necesaria. Así las cosas, si el médico les comunicó cuál era su criterio y forma de actuar y los actores decidieron someterse a sus prescripciones -conformes a la lex artis, según lo más arriba expuesto-, y no acudir a otro centro, han de asumir ahora las consecuencias de su proceder. Fueron libres de abandonar el tratamiento de fertilidad propuesto, así como los procedimientos diagnósticos que se les proponían en la Clínica Quirón. Sin embargo decidieron asumir la no práctica de la HSG y someterse directamente a la fecundación artificial.

Tal situación impide que ahora intenten culpabilizar a los demandados del fracaso de una terapia reproductiva que ellos mismos aceptaron.

En conclusión, todo lo razonado nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la demanda, con excepción de lo que a continuación se dirá.

OCTAVO Y es que como petición subsidiaria, solicitan los apelantes la no imposición de las costas, basando su pretensión en la existencia de dudas de hecho y/o derecho.

Fundamentan este argumento en que el perito Sr. Benito , especialista de la codemandada Clínica Quirón, reconoció en su informe que 'la mayoría de las sociedades científicas consideran como muy conveniente la realización de una HSG previa a la realización de ciclos de inseminación artificial',si bien matizando posteriormente tal afirmación ya que 'existen también renombrados profesionales e investigadores de la medicina de la reproducción que se desmarcan de la necesidad irrefutable de llevarla a cabo en aquellas mujeres sin factores de riesgo de patología tubárica, al menos, hasta que se haya constatado un fracaso de gestación en los primeros 4 ciclos '(folio 272)

Tal conclusión vendría a coincidir, al menos parcialmente, con la expuesta por el perito de los actores, Don. Victoriano , quien en su informe se hace eco del criterio de esa mayoría de sociedades científicas, yendo más allá, puesto que él considera imprescindible -ya no sólo como muy conveniente- la realización de una HSG en todo estudio de la infertilidad humana, como prueba básica y rutinaria (folio 186)

Así las cosas, estimamos que en el presente supuesto nos encontramos ante la existencia de serias discrepancias dentro de la propia comunidad científica, que habrían llevado a los actores a ejercitar la acción procesal de condena frente a los codemandados, siendo de aplicación la excepción al principio del vencimiento que regula el art. 394.1 LEC .

Es por ello que no procede hacer expresa condena de las costas originadas en la primera instancia. De esta forma, la sentencia apelada ha de ser revocada en este pronunciamiento.

NOVENO En aplicación de lo normado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace expresa condena al pago de las costas generadas en la segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Aurelia y DON Javier frente a GRUPO HOSPITALARIO QUIRÁN S.A., D. Rogelio y D. Jesús Manuel , REVOCAMOS también de forma PARCIAL la sentencia apelada y absolvemos a los actores del pago de las costas de la primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución judicial recurrida, todo ello sin hacer expresa declaración de las costa causadas en esta segunda instancia, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.