Sentencia Civil Nº 264/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 969/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 969/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

JUICIO VERBAL Nº 400/2014

S E N T E N C I A núm.264/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 400/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Soledad quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bravo Sánchez, en representación de Dª. Soledad , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', DECLARO LA NULIDAD de los contratos:

a.-) Orden de compra de deuda subordinada, suscrita en fecha 21 de noviembre de 2008, con un valor total nominal de 10.000,00 euros (doc. nº 1 de los acompañados a la demanda).

b.-) Aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrita en fecha 3 de julio de 2013, con un valor total efectivo de 7.756,55 euros (docs. nº 15 y 16 de los acompañados a la demanda).

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar al actor diez mil quinientos euros (10.000,00 €), más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de la suscripción de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los 7.756,55 euros a los que se refiere el contrato de 3 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Soledad contra CATALUNYA BANC SA en la que la actora solicita con carácter principal que se declare la nulidad del contrato de cuenta de valores y de la orden de compa de obligaciones de deuda subordinada 8ª emisión, así como del canje por acciones y la posterior venta al FGD y se condene a la demanda a reintegrar a la actora la cantidad de 10.000 €, comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de cargo de la orden de suscripción y la parte actora deberá reembolsar a la demandada las cantidades percibidas como intereses, incluyendo lo percibido por la venta de las acciones al FGD. Subsidiariamente, la actora peticiona que se declare la resolución de los contratos mencionados y se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados con el abono de la cantidad de 2.243,45 €, más las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de venta de las acciones al FGD. Y subsidiariamente solicita la demandante que se declare la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la actora por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información y se condene a Catalunya Banc a indemnizar a la actora en la cantidad de 2.243,45 €, más las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de venta de las acciones al FGD.

Aduce la demandante ser una señora jubilada de 75 años en el momento de presentar la demanda, sin experiencia ni conocimientos financieros, que durante toda su vida ha tenido sus ahorros en productos conservadores y garantizados. Refiere que empleados de la entidad demandada se pusieron en contacto con ella para comercializar un producto, asegurándole que tenía riesgo nulo y disposición inmediata. En fecha 21 de noviembre de 2008, la actora suscribió una orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión por importe de 10.000 €, confiando en los empleados de su oficina que le aseguraron que la deuda subordinada funcionaba como un plazo fijo. Sostiene la actora que la entidad bancaria le suministró una información engañosa, no se le dijo que en caso de crisis podía perder sus ahorros, no se le facilitaron los folletos y documentos necesarios para poder entender las características y riesgos de la deuda subordinada, afirmando que firmó con el convencimiento de que adquiría un producto seguro, conservador, líquido y garantizado por Caixa Catalunya.

Cuando la demandante tuvo conocimiento por los medios de comunicación de la problemática derivada de estos productos, acudió a su oficina donde se le informó de que no podía hacer nada para recuperar sus ahorros, tomando conciencia entonces de que lo adquirido no era un plazo fijo, sino obligaciones de deuda subordinada de alto riesgo.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las obligaciones de deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente la actora vendió al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 7.757 € €, por lo que ha sufrido una pérdida de 2.243,45 € en relación al capital inicialmente invertido.

A la pretensión deducida se opone la demandada CATALUNYA BANC que en el acto de la vista alegó, en cuanto a la acción de nulidad, la caducidad de la acción y la inexistencia de error señalando que la actora tiene contratados otros productos de riesgo como fondos de inversión, que el producto estaba bien catalogado porque en el año 2008 era un producto seguro por la garantía que ofrecía la entidad y que se indicó a la demandante que no era un plazo fijo; en cuanto a la acción de resolución, alega que dicha acción ha de fundarse en circunstancias posteriores al contrato, nunca anteriores; y en cuanto a la acción de daños y perjuicios, que las pérdidas son una consecuencia inherente al propio contrato. La demandada niega haber prestado un servicio de asesoramiento, afirma que la información que se facilitó era correcta y adecuada al perfil de la actora y se opone asimismo a la reclamación de intereses porque supondrían un enriquecimiento injusto.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, tras rechazar la excepción de caducidad, concluye que la actora no fue debidamente informada del riesgo que suponía la operación contratada y aprecia que concurrió un error invalidante del consentimiento en la actora, por lo que estima la demanda, declara la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada de 21 de noviembre de 2008 y la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, y condena a Catalunya Banc a abonar a la actora la cantidad de 10.000 € más los intereses legales desde la fecha de cago en la cuenta de la demandante de la suscripción de deuda subordinada, debiendo reembolsar la actora todas las cantidades netas percibidas como rendimientos derivados del contrato, incluyendo la suma de 7.756,55 € obtenidos con la venta de acciones, también con el incremento de los intereses legales desde la fechas de abono en la cuenta de la actora.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC que recurre en apelación alegando, en esencia, que la obligación de deuda subordinada es un título valor, que el contrato celebrado entre las partes es de compraventa de dicho título valor, que la acción está caducada, que no ha prestado un servicio de asesoramiento, que no cabe apreciar error en el consentimiento porque la demandante dispuso de toda la información, que no cabe declarar la nulidad porque la actora ya no dispone de los títulos, que el contrato ha quedado confirmado e impugna asimismo el pronunciamiento relativo a las costas. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-La sentencia analiza exhaustivamente tanto la naturaleza y características de la deuda subordinada como las obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico impone a la entidad financiera demandada, especialmente la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007 que incorporó al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Por esta razón, la presente resolución va a prescindir de reiterar consideraciones generales sobre tales extremos, pues las contenidas en la sentencia de instancia son suficientes y se dan aquí por reproducidas, entrando ya a examinar las concretas cuestiones que la demandada plantea en su recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

Aduce la demandada que es necesario distinguir dos cuestiones básicas: por un lado, el objeto del negocio jurídico, que es el título valor, en este caso las obligaciones de deuda subordinada, y por otro el negocio jurídico en sí cual es la compraventa. Sostiene la recurrente que nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores que se perfeccionó en el momento de la entrega de la cosa por el precio, lo que tuvo lugar hace más de cuatro años pues el contrato data de 21 de noviembre de 2008.

Hacemos nuestros los acertados razonamientos que a propósito de la caducidad se contienen en la sentencia de instancia. Y traemos a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre ese tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de la orden de compra suscrita, sino aquél en que la actora pudo tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que se hizo pública y notoria la problemática planteada por este tipo de productos y la actora acudió a su oficina y le informaron de que no podía disponer de su dinero.

CUARTO.- Sobre la naturaleza del servicio prestado por la entidad financiera.

CATALUNYA BANC SA sostiene que no prestó un servicio de asesoramiento a la demandante.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las obligaciones de deuda subordinada, a la actora y no ésta la que lo reclama. Así lo manifiesta la Sra. Soledad en su escrito de demanda cuando refiere que la entidad financiera se puso en contacto con ella para comercializarle la deuda subordinada y no ha quedado desvirtuado por ninguna prueba en contrario.

QUINTO.- Sobre el error.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido a lo largo de múltiples sentencias el régimen jurídico aplicable al error como vicio invalidante del consentimiento, determinante de la nulidad del contrato. Dicha doctrina se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 , cuando señala que:

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

La STS de 30 de junio de 2015 añade que el TS ha declarado 'que el incumplimiento de los deberes de información , por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Con arreglo a lo expuesto puede afirmarse, pues, que el error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual se ha formado su voluntad contractual. Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable.

Lo habitual es que los parámetros para enjuiciar estos elementos (sujeto obligado a obtener o dar la información, naturaleza y alcance de la información necesaria para formar correctamente la voluntad contractual, etc), así como para determinar a quién ha de perjudicar la falta de prueba adecuada sobre los mismos, tengan un carácter ponderativo, extraídos de cláusulas generales del ordenamiento jurídico, como la razonabilidad, la diligencia media exigible, la buena fe, etc, y sean fijados en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Pero si existe una normativa que regula la información que determinadas empresas deben facilitar a sus clientes, ya no se trata solamente de ponderar en base a tales criterios, sino también de aplicar las reglas contenidas en dicha normativa.

SEXTO.-Sobre el deber de información y sobre la información facilitada al cliente.

Ya hemos señalado que la sentencia de instancia recoge de manera precisa la normativa que regula las obligaciones de la entidad financiera, en especial, la Ley de Mercado de Valores de 19 de diciembre de 2007, que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID, y el Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión.

Ya hemos dicho también que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014 de 12 enero de 2015 , y 489/2015 de 16 de septiembre de 2015 ).

Se trata, por tanto, de analizar si la entidad financiera demandada cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con la demandante, es especial, el deber de informar.

Conviene indicar ya de principio que corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Y CATALUNYA BANC nada ha probado al respecto, limitándose a señalar que la ley no prohíbe ofrecer las obligaciones de deuda subordinada a los clientes minoristas, que la entidad analizó la conveniencia del producto como resulta de la orden de compra, que el test de conveniencia no tiene carácter preceptivo para la entidad, y que es responsabilidad del cliente suministrar información veraz, certera y exacta sobre cualquier extremo que pueda ser relevante para valorar de manera idónea su perfil inversor.

Por lo que se refiere a la prueba documental, ésta consiste en la orden de compra de 21 de noviembre de 2008 (folios 45 y 46) que califica el producto de 'prudente' y lo define como producto indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. Es verdad que en la orden se hace constar quea efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes,y es cierto también que se consigna que las órdenes se negociarán enA.I.A.F. mercado de renta fija.Pero no es menos cierto que estas expresiones son difícilmente comprensibles para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros. En cualquier caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las obligaciones de deuda subordinada ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban, cuales eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

CATALUNYA BANC ha aportado fotocopia del folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada de Caixa d'Estalvis de Catalunya (folios 180 y 181), pero no consta que fuera entregado a la demandante.

No se ha aportado el test de conveniencia a pesar de que en la orden de compra se afirma haberlo realizado. Aduce a este respecto la recurrente que el referido test no es preceptivo, sino que las entidades pueden valorar la conveniencia e idoneidad de la inversión por cualquier otro medio. El argumento es inconsistente desde el momento en que, como hemos dicho, en la orden de compra se consigna claramente que el test de conveniencia se cumplimentó, no obstante lo cual la demandada no lo ha aportado ni ha dado razón de la no aportación, de lo que cabe deducir que en realidad no se practicó.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, han declarado tres empleados de la demandada, Sr. Heraclio , Sra. Erica y Sr. Jaime , ninguno de los cuales recordaba haber comercializado las obligaciones de deuda subordinada a la actora, por lo que su declaración no ha arrojado ninguna luz sobre la concreta información facilitada a la Sra. Soledad . Ello no obstante, los tres han explicado con carácter general qué se explicaba a los clientes, coincidiendo todos ellos en manifestar que no se ofrecía como un plazo fijo, pero sí que era un producto seguro garantizado por la propia entidad bancaria sin riesgo de perder el capital.

En cualquier caso, hay que señalar en relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

Para acabar, hay que advertir que no consta que la Sra. Soledad hubiera contratado otros productos bancarios distintos de los que habitualmente tiene cualquier ciudadano y son considerados básicos, ni tampoco que hubiera invertido con anterioridad en otros productos de los calificados como complejos. Como señala el Juez a quo, las manifestaciones de la testigo Doña. Erica cuando señala que la actora había tenido fondos de inversión y participaciones preferentes, no bastan para acreditar dicho extremo pues la entidad bancaria pudo aportar documentación acreditativa de ese hecho y no lo hizo.

Lo expuesto muestra que el producto contratado no se ajustaba al perfil de cliente y que la demandante no recibió la información exigida en la normativa a que se ha hecho referencia, lo que le provocó un error de carácter sustancial al versar sobre la naturaleza y riesgos del producto, que ha de considerarse excusable por ser obligación de la entidad financiera haber informado adecuadamente.

SÉPTIMO.- Sobre la confirmación del contrato y sobre los actos propios.

Sostiene la recurrente que la transmisión por parte de la actora de las acciones obtenidas con el canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula y supone un acto propio que imposibilita a la demandante ejercitar la acción de nulidad. Según la entidad bancaria, la venta al FGD extingue la acción de anulabilidad por dos razones: por la confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y por pérdida de la cosa por culpa de la actora.

Respecto a la primera de esas razones, transcribimos en éste punto la respuesta que a idéntica alegación se dio en la SAP de Lleida de 23 de julio de 2015 :

Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial (declarado nulo) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 27 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios , ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones que han ejercitado en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios . No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014'.

En cuanto a la pérdida de la cosa, la recurrente alude a la doctrina de los actos propios y al artículo 1.314 del Código Civil . La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de nulidad como se desprende de los arts. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Es verdad que el artículo 1314 CC , citado por la recurrente, dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar aquélla. Pero no es menos cierto que dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos. La apelante parte de la base de que la venta de las acciones resultantes del canje fue un acto voluntario de la demandante y la Sala discrepa de tal valoración tal y como hemos expuesto en el los párrafos anteriores.

OCTAVO.- Sobre el importe de los rendimientos.

La sentencia de instancia, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , obliga a la actora a restituir a la entidad bancaria los rendimientos netos percibidos. Entiende la recurrente que deberían ser los rendimientos brutos, no los netos.

En este punto hay que dar la razón a la parte recurrente. La actora ha de devolver los rendimientos brutos ya que la cantidad que la entidad bancaria liquida e ingresa a Hacienda también forma parte de aquellos rendimientos.

NOVENO.- Sobre los intereses legales.

Aduce la recurrente que en la demanda la actora solicita el pago de los intereses moratorios del artículo 576 LEC , no obstante lo cual la sentencia de instancia condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la orden de compra, incurriendo, según la apelante, en incongruencia extensiva o extrapetitum.

La incongruencia denunciada es inexistente. La consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , a cuyo tenor'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'. Y por interés, sólo puede entenderse el interés legal.

Además, no es cierto que la actora reclame en la demanda únicamente el interés del art. 576 LEC , sino que en el suplico peticiona expresamente que se condene a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad entregada a por importe de 10.000 €, más las comisiones y gastos, 'más los intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta de mi mandante de la orden de suscripción'.

DÉCIMO.- Sobre las costas.

Finalmente, recurre también la demandada el pronunciamiento que le impone las costas argumentando que su oposición era fundada y que existían resoluciones judiciales contradictorias en cuanto al tema de la caducidad de la acción, invocando así la existencia de dudas de derecho.

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar, pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Así pues, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona de fecha 17 de octubre de 2014 únicamente en cuanto a la devolución de los rendimientos brutos.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en fecha 14 de octubre de 2014 en autos de Juicio Verbal nº 400/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaREVOCARdicha sentencia únicamente en el sentido de que los rendimientos a devolver por la actora son los rendimientos brutos.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Visto el resultado de la resolución recaída, y de conformidad con el punto 8 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . en la redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre,procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.