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06/01/2017

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Sentencia Civil Nº 264/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 253/2016 de 13 de Junio de 2016

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Orden: Civil

Fecha: 13 de Junio de 2016

Tribunal: AP - Caceres

Ponente: GONZALEZ FLORIANO, ANTONIO MARIA

Nº de sentencia: 264/2016

Núm. Cendoj: 10037370012016100270

Núm. Ecli: ES:APCC:2016:424

Resumen:

MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00264/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

fno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10131 41 1 2014 0003234

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000520 /2014

Recurrente: Vanesa

Procurador: ENRIQUE OCAMPO MARCOS

Abogado: MARIA ANTONIA MUÑOZ ROBLEDO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ángel

Procurador: MARIA ARANZAZU DIAZ JIMENEZ

Abogado: MARIA JOSE CAÑADAS TORRECILLAS

S E N T E N C I A NÚM.- 264/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 253/2016 =

Autos núm.- 520/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 =

=============================================/

En la Ciudad de Cáceres a trece de Junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 520/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 , siendo parte apelante, la demandante DOÑA Vanesa , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.Ocampo Marcos,y defendida por la Letrada Sra.Muñoz Robledo, y como parte apelada, el demandado,DON Ángel , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Díaz Jiménez, y defendido por la Letrada Sra.Cañadas Torrecillas.

Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 520/2014, con fecha 23 de Junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla solicitud de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr. Ocampo Marcos en nombre y representación de DOÑA Vanesa frente a DON Ángel representado por la Procuradora Sra. Díaz Jiménez.

Se acuerda la modificación de medidas contenidas en la Sentencia nº 124/2013 del juzgado nº 2 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido con número de autos 377/2013, en el sentido del Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día9 de Junio de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 23 de Junio de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 520/2.014, conforme a la cual, con estimación íntegra de la Demanda de solicitud de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por Dª. Vanesa contra D. Ángel , con la intervención del Ministerio Fiscal, se acuerda la modificación de Medidas contenidas en la Sentencia 124/2.013 del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000 dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido con el número 377/2.013, en el sentido del Fundamento de Derecho Tercero de aquella Sentencia, sin imposición de las costas a ninguna de las partes, se alza la parte apelante -demandante, Dª. Vanesa - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la interpretación del acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la vista del Juicio sobre la Modificación de las Medidas solicitadas. En sentido inverso, tanto la parte apelada -demandado, D. Ángel -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando, en ambos casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la interpretación del acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la vista del Juicio sobre la Modificación de las Medidas solicitada en la Demanda, alegando la parte apelante, en este sentido y en términos sucintos, que el acuerdo al que habían llegado las partes sobre la Modificación de las Medidas discutidas no tenía el contenido que se reflejaba en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida y que no suponía una estimación íntegra de la Demanda, solicitando que se reflejara el acuerdo realmente adoptado y que transcribía en las alegaciones del referido Escrito de Interposición del Recurso de Apelación.

Pues bien, con carácter previo, como premisa inicial y, como declaración de principio, conviene significar que, una vez examinados los antecedentes de este Proceso, se advierte la existencia de una situación cuando menos paradójica en la medida en que, habiendo existido acuerdo entre las partes en el acto de la vista del Juicio sobre la modificación de Medidas pretendida (y a la que se contrae este Proceso), sin embargo, no se adivina el contenido exacto de tal acuerdo modificativo, desconocimiento que -por los motivos que después se explicitarán- ni siquiera podría integrarse con el examen del soporte audiovisual donde dicho acto se documentó. Y es que, si hubo acuerdo (como, ciertamente, lo hubo, porque así lo han manifestado ambas parte en esta alzada), el Proceso debió acomodarse a los trámites del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debiendo recordarse que, a tenor de lo establecido en el número 5 del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cualquier momento del Proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el Procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo. Recuérdese que lo que aquí se pretende es la modificación de las Medidas adoptadas en un Proceso de Divorcio de Mutuo Acuerdo; luego, si en el acto de la vista se alcanzó un acuerdo, debió instarse a las partes a que presentaran la correspondiente modificación del Convenio Regulador para su aprobación y, de esta forma, no habría existido duda de ninguna clase sobre el alcance de la modificación a la que las partes, de mutuo acuerdo, habrían llegado, que precisaría, después, del informe del Ministerio Fiscal. Y esta tramitación procedimental no se ha seguido.

TERCERO.-Decíamos en el Fundamento de Derecho anterior que existió un acuerdo entre las partes logrado en el acto de la vista del Juicio, pero, sin embargo, no se adivinaba el contenido exacto de tal acuerdo modificativo, desconocimiento que ni siquiera podría integrarse con el examen del soporte audiovisual donde dicho acto se documentó. Y es que lo que existe, en rigor, es un acusado problema de interpretación de ese acuerdo. Y, así, el Juzgado de instancia señala que los términos del acuerdo son los fijados en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida. La parte apelante, por otro lado, indica que los términos del acuerdo (notablemente más amplios) son los que refleja en su Escrito de Interposición del Recurso de Apelación. A su vez, la parte apelada indica que los términos del acuerdo son los que señala en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación. Y, finalmente, el Ministerio Fiscal alegó en su Informe de Oposición al Recurso de Apelación, de fecha 17 de Marzo de 2.016, que los términos del acuerdo reflejado en la Sentencia impugnada eran conformes con lo que solicitó el propio Ministerio Fiscal en el trámite de Conclusiones, solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida.

La pare apelante ha indicado que el acuerdo venía a corresponderse con la solicitud de modificación de Medidas articulada en la Demanda, añadiendo -y es cita literal del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación- 'con las pequeñísimas modificaciones que se acordaron por las partes y con la intervención del Ministerio Fiscal, en la vista celebrada el día 7 de Abril de 2.015'.

En la medida en que la modificación pretendida sólo afecta al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la hija menor de edad habida en el matrimonio, Purificacion , este Tribunal fijará la modificación que -conforme a nuestro criterio y en beneficio de la hija- deberá adoptarse, por cuanto que no debe olvidarse que -como es de sobra conocido- en la decisión que haya de adoptarse a este efecto no rige el Principio Dispositivo, de modo que el Organo Jurisdiccional es soberano para decidir aquel régimen que se considere más adecuado en interés de los hijos menores. Por tanto, no se hará referencia alguna a aquellas Medidas que permanecerán inalterables, tal y como se acordaron en la Sentencia 124/2.013 dictada en el Juicio de Divorcio seguido con el número 377/2.013, que aprobó el Convenio Regulador de fecha 15 de Mayo de 2.013, como son las relativas a la atribución de la guarda y custodia sobre la menor a favor de la madre (no discutida), a la permanencia de la patria potestad compartida entre ambos progenitores (tampoco discutida), o a la fijación del importe de la pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al padre por importe de 200 euros mensuales (la cual sí se ha reflejado en el acuerdo). Sobre la previsión de abono de gastos extraordinarios, procede mantener la Medida adoptada, en tal sentido, en el Convenio Regulador, sin que se acuerde la modificación que ha propuesto, a este efecto, la parte apelante, que no supone sino una ampliación de la relación singularizada de gastos que tendrían la consideración de extraordinarios. Este Tribunal no es partidario de fijar elencos cerrados de gastos extraordinarios, en la medida en que podrían omitirse gastos que tuvieran este carácter y excluirse otros que sí lo tuvieran. No obstante, si existiera controversia sobre la consideración de un determinado gasto como extraordinario o no, la parte interesada, e efectos de ejecución, siempre podría promover (previamente al despacho de la Ejecución) el Incidente que contempla el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Sobre la Medida relativa al régimen de vistas, estancias y comunicaciones de la hija menor habida en el matrimonio (que es el motivo esencial de la modificación pretendida), la parte actora apelante postula el establecimiento de un régimen que apura hasta el último extremo y con una más que acusada precisión casuística todos los aspectos del mismo, con una concreción excesiva a fin -o con el designio- de evitar que se produzcan disfunciones en el desarrollo del expresado régimen de visitas. Sin embargo, se trata, a nuestro juicio, de un posicionamiento equivocado. Antes al contrario, este Tribunal siempre ha entendido que fijar un régimen de visitas preciso, pero manteniendo al mismo tiempo una flexibilidad en su cumplimiento y desarrollo, se conforma como la decisión idónea en la articulación del régimen de vistas, estancias y comunicaciones de los hijos menores. Por este motivo, siempre hemos considerado que el régimen que habitualmente se califica como 'ordinario' (esto es, fines de semana alternos, mitad de vacaciones escolares y uno o dos días de visitas intersemanales) es el que mejor se adecúa al bienestar del menor. Fijar hasta el último detalle y con una concreción abiertamente excesiva el régimen de visitas (diríamos que con una precisión casi milimétrica) puede ser más perjudicial que beneficioso, porque el desarrollo del régimen de visitas sin incidencias es una cuestión de voluntad real de los progenitores, más que de precisiones dables de calificarse de extremas. Y, de esta manera, no debe desconocerse que una situación de desavenencia entre los progenitores incide -sin duda alguna y negativamente- sobre el bienestar de los hijos menores, situación -absolutamente indeseable- que, ciertamente, se proyecta sobre el cumplimiento del régimen de visitas, estancias y comunicaciones, siendo aconsejable -en interés de los hijos- que las diferencias personales que pudieran existir entre los progenitores no afectaran al mismo, para lo cual debe procurarse que las relaciones paterno-filiales se desarrollen, en la medida de lo posible, con la más absoluta normalidad, lo que redundaría no sólo en el bienestar de los hijos sino también en su formación integral. Si esto es así (como es deseable que lo sea) el régimen de visitas, estancias y comunicaciones se desarrollará con normalidad y beneficiará a la menor. Si no existe tal voluntad, el régimen de vistas no se desarrollará con normalidad aun cuando se precise hasta el más mínimo extremo, porque siempre existirá algún resquicio que podría alegarse por alguno de los cónyuges como causa del incumplimiento por el otro.

Por tanto, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones se mantendrá con las concreciones expuestas por la parte demandada apelada en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación y con las ligeras matizaciones que introducirá este Tribunal, que entendemos se conforma como el régimen que mejor puede responder al acuerdo alcanzado entre las partes; y, si no fuera así, consideramos que es el que en mayor medida redunda en beneficio de la hija menor de edad, manteniéndose el resto de las medidas aprobadas en la Sentencia de Divorcio 124/2.013. La modificación de la Medida tendrá, en consecuencia, el siguiente contenido: 'Régimen de comunicación, estancia y visitas con el progenitor no custodio: El padre tendrá a la niña en su compañía en fines de semana alternos, recogiéndola el sábado en el domicilio materno a las 10.00 horas y reintegrándola al mismo lugar (es decir al domicilio de la menor) el domingo a las 20 horas en periodo escolar y a las 21 horas en periodo vacacional.

Si los fines de semana coincidieran con un lunes o viernes festivo, se acumulará al fin de semana.

En todo caso el progenitor que goce de la compañía de la menor en los fines de semana y desee desplazarse fuera de la localidad donde reside deberá notificarlo al otro progenitor por correo electrónico o SMS.

El progenitor que no esté en compañía de la menor podrá comunicar con ella por teléfono o por Skype siempre que exista conexión por internet.

Vacaciones de Semana Santa y Navidades: se mantiene el acuerdo alcanzado por las partes en el convenio regulador de fecha 15 de Marzo de 2.013: mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidades, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

En lo referente a las vacaciones de verano, se establecen cuatro períodos, eligiendo en cualquier caso el padre los años impares y la madre los pares:

1.-Desde el día siguiente a la finalización del Curso Escolar.

2.-Desde el día 1 de Julio hasta el día 15 de Julio y desde el día 1 de Agosto hasta el día 15 de Agosto.

3.-Desde el día 16 de Julio hasta el día 31 de Julio y desde el día l6 de Agosto hasta el día 31 de Agosto.

4.-Desde el día 1 de Septiembre hasta el día anterior al inicio del Curso Escolar.

El horario de recogida será a las 10:00 horas de la mañana del día siguiente a la finalización del Curso Escolar o del que le corresponda al padre, si ha sido la madre quien ha elegido el primer turno. Se procederá de igual modo en los períodos correspondientes de Julio (1-15,16-31), Agosto (1-15,16-31) y Septiembre (1-inicio del Curso Escolar)

En cuanto al horario de entrega, esta se realizará en todos los casos hasta las 21:00 horas del día anterior al período siguiente, con excepción de la entrega correspondiente al mes de Septiembre, que se realizará a las 20:00 horas del día anterior al inicio escolar, si le correspondiese al padre dicho período.

Todos estos horarios se adaptarán al horario laboral del padre.

La menor no podrá salir del territorio nacional sin la previa autorización judicial

QUINTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia de la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal deDª. Vanesa contra la Sentencia 141/2.015, de veintitrés de Junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 520/2.014, del que dimana este Rollo, debemosREVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación parcial de la Demanda deducida por la representación procesal de Dª. Vanesa frente a D. Ángel , con la intervención del Ministerio Fiscal, se acuerda la Modificación de las Medidas adoptadas en la Sentencia 124/2.013, dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos de Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo, seguidos con el número 377/2.013, que aprueba el Convenio Regulador de fecha 15 de Marzo de 2.013, en el siguiente sentido: 'Régimen de comunicación, estancia y visitas con el progenitor no custodio: El padre tendrá a la niña en su compañía en fines de semana alternos, recogiéndola el sábado en el domicilio materno a las 10.00 horas y reintegrándola al mismo lugar (es decir al domicilio de la menor) el domingo a las 20 horas en periodo escolar y a las 21 horas en periodo vacacional.