Sentencia Civil Nº 264/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 147/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00264/2016

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Lugo, diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000513 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 deVIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000147 /2016, en los que aparece como parte apelante, D. Celso , DÑA. Adelina , D. Demetrio Y DÑA. Angelica , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. OTERO RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Estanislao , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado Sr. GONZALEZ LOPEZ, sobre servidumbre, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Estanislao , representado por el Procurador Sr. Prieto Vázquez y defendido por el Letrado Sr. González López, contra D. Celso , Dña. Adelina , D. Demetrio y Dña. Angelica como sucesoras de D. Jeronimo , representados por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Blanco Lobeiras, en sustitución del Sr. Guerra Baamonde, y D. Olegario , representado por la Procurador Sra. Piñon López y defendido por la Letrada Sra. Hermida Cupeiro, y acuerdo: -La constitución de una servidumbre de paso a favor de las fincas a que se refiere el hecho primero de la demanda con una anchura de tres metros y cincuenta centímetros y un sobre ancho en las zonas de curva para permitir el paso de maquinaria agrícola, personas y demás vehículos sobre las fincas propiedad de los demandados, con arreglo a lo señalado por el perito judicial, -fijar las indemnizaciones a abonar a los demandados afectados en la cantidad de 672 euros, a distribuir conforme indica el Sr. Jose Luis .- condeno a los propietarios de los fundos sirvientes a estar y pasar por las anteriores declaraciones y respetar la servidumbre que se constituya, absteniéndose de obstaculizarla, entorpecerla o limitarla de algún modo, y con condena en costas de los demandados que se opusiera. Procede la condena en costas de los demandados D. Celso , Dña. Adelina , D. Demetrio y Dña. Angelica . Respectro de don Olegario , cada parte abonará las costas generadas a su instancia, y las comunes por mitad. Notifiquese la presente resolución a las partes, que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de junio de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO._Contra la sentencia de instancia de 9 de diciembre de 2015 que estima la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso a favor de fincas enclavadas con las consecuencias legales a ella inherentes, formula la parte que resultó condenada recurso de apelación, que fundamenta en el motivo de error en la valoración de la prueba en atención a que no puede apreciarse enclavamiento o interclusión jurídica de los predios de los demandantes; y que los predios dominantes solo estarían enclavados de modo parcial. Subsidiariamente, manifiesta que el paso solicitado en la demanda y concedido en la sentencia no es el adecuado conforme a la legislación aplicable, porque no se corresponde con el menos perjudicial, así como que no procedería la condena en costas.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso no puede ser acogido porque la parte recurrente fundamenta la inexistencia de enclavamiento de la finca de los demandante en el hecho de que pertenece a la comunidad postganancial del matrimonio formado por Dª Valentina y el fallecido D. Ángel Jesús , de forma que su hijo D. Armando es también copropietario de la finca que solicita el paso, que colinda con un predio de su propiedad que tiene acceso a camino público, y en dicha consideración entiende que no puede considerarse que la finca de los actores se halle enclavada.

Sin embargo, se estima que en contraposición con lo declarado en la sentencia de esta Sala de 24.09.2015 , en la que no se admitía la consideración del enclavamiento de la finca al existir una finca de propiedad de la sociedad de gananciales y otra privativa del esposo colindante, con acceso entre sí y que venían siendo usadas conjuntamente, en el supuesto enjuiciado las fincas colindantes mantienen en la actualidad no solo una separación física evidente, al existir un muro que circunda la de D. Armando , sino que tampoco existe acreditación alguna de que este use las fincas que se mantienen en proindivisión de la herencia de su padre, por lo que no concurre la coincidencia de titularidad que exige el artículo 568 CC para no apreciar el enclavamiento, pues ambas fincas se mantienen independientes, desconociéndose incluso cuál es la cuota de participación que pertenece a D. Armando en la copropiedad.

En el supuesto enjuiciado la Sala comparte los razonamientos jurídicos expuestos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida en el que se subraya que D. Armando cuenta con título para pasar por el predio contiguo, del que es propietario, pero no los demás coherederos, y concluye que si se pone en relación el enclavamiento con la legitimación activa para interesar la constitución de la servidumbre, la falta de acceso a la vía pública es más evidente.

TERCERO.-La sentencia recurrida prosigue sus razonamientos realizando en el mencionado fundamento jurídico tercero un análisis de las cuatro alternativas propuestas en los informes periciales elaborados por el perito judicial y el designado por la parte actora en relación con el establecimiento del paso a favor de la finca enclavada, para concluir que la alternativa uno, que invoca la demandante, es la que menor perjuicio ocasiona e indica que 'si bien la misma no es la menor distancia, tanto el perito designado por la actora, como el perito judicial coinciden en señalar que es la menos perjudicial, por distintos criterios que se consideran racionales, a la vista del contenido de los informes y las aclaraciones realizadas en el acto de la vista'. En concreto, entre la opción número 1 que contempla el paso por la finca de los recurrentes y la opción número 4 que lo establece a través del predio de D. Armando , la sentencia destaca y acoge que según las periciales mencionadas, en contraposición a la pericial aportada por el demandado, es la más perjudicial porque en ella existe una vivienda; que ya es núcleo rural; y que tiene mayor valor.

Sin embargo, después de examinar la prueba practicada, y en especial las diferentes periciales, debemos manifestar nuestras dudas, (siquiera prima faciepor faltar las alegaciones que corresponderían al titular de la finca colindante en la opción 4 del informe pericial de la actora, D. Gabriel ), de que a través de la valoración conjunta de la prueba practicada, pueda ser mantenida esta última afirmación de la sentencia respecto de la gravedad del perjuicio contemplado en la alternativa cuarta, cuando es claro que se trata del trayecto más corto y pasaría por el lateral del predio, sin que conste que reduzca la superficie de cultivo, ni que afecte a la vivienda allí existente, además de afectar a un solo propietario, circunstancias a las que debemos añadir la existencia de dos hechos, acreditados a través de la declaración del demandante D. Estanislao , que resultan de especial relevancia para la determinación del trazado de la servidumbre forzosa de paso a favor de la finca enclavada, que son, en primer lugar, que la finca había venido sirviéndose del camino identificado por la opción 4 (finca de D. Gabriel ) durante más de 13 años, dado que dicho fundo pertenecía al hijo de los propietarios de la finca enclavada, quien ahora forma parte de la sociedad postgancial existente tras la muerte de su padre, y por tanto, copropietario de la finca enclavada; y en segundo lugar, que ese paso permitido durante tan largo periodo de tiempo fue impedido a través de la vía de hecho por el hijo propietario de la finca que daba el servicio, D. Gabriel , quien construyó un muro circundando la finca, sin que se hubiera reaccionado por la madre y el hermano demandante ante dicha situación fáctica; y dicha pasividad, unida a la circunstancia de que en el presente procedimiento no se hubiera demandado al hermano del actor, D. Gabriel , ni inicialmente ni en la ampliación de la demanda realizada con posterioridad, pudiera dejar entrever un ejercicio del derecho contrario a la buena fe o un ejercicio antisocial del mismo conforme a lo preceptuado en el artículo 7 del Código Civil .

Es por ello que, con la finalidad de no crear indefensión al titular del predio colindante que figura en la alternativa 4 del dictamen pericial, nos veamos obligados a apreciar de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado en el presente procedimiento, D. Gabriel , con el fin de que pueda entrarse en el enjuiciamiento contradictorio acerca de si el trazado de la servidumbre de paso por su finca es más o menos perjudicial que el elegido en la sentencia de instancia, toda vez que si la Sala considerase que el paso no debiera haberse establecido por el lugar indicado en la sentencia, por existir una alternativa menos perjudicial para el predio sirviente correspondiente a un titular de finca colindante no demandado en las actuaciones, el efecto positivo de la cosa juzgada, pese a la desestimación de la presente demanda, produciría una evidente indefensión a los colindantes que no hubiesen sido demandados.

En sentido similar se manifiesta en el fundamento jurídico tercero la SAP Pontevedra (1ª) 30.06.2008 en el que se indica que ' con carácter subsidiario, la demandada reconviniente insiste en la procedencia de la acción ejercitada en la demanda reconvencional para solicitar la constitución de una servidumbre forzosa de paso, negando que concurra la falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciado en la sentencia recurrida, porque la prueba practicada demuestra que, técnica y jurídicamente, el acceso menos perjudicial en el que discurre por la parcela de la actora, ya que es el trazado más corto, respeta el trazado primitivo, sin tener que hacer ningún tipo de obras, por lo que no es necesario demandar al colindante por el Oeste, que es su marido, ni al colindante por el Este.

Se invoca a este respecto el art. 84.3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , conforme al cual 'si la situación de enclave surgiera por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado, el legitimado para exigir la constitución de la servidumbre podrá instarla exclusivamente sobre el predio o predios por los cuales se venía ejerciendo, sobre los cuales se establecerá.'

Sin embargo, el razonamiento no se comparte porque el recurrente omite el último inciso del apartado, cuyo tenor literal reza: '3. Si la situación de enclave surgiera por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado, el legitimado para exigir la constitución de la servidumbre podrá instarla exclusivamente sobre el predio o predios por los cuales se venía ejerciendo, sobre los cuales se establecerá, siempre que se acredite que concurren en él o ellos las circunstancias determinadas en el apartado 1 de este artículo.'

Y el apartado 1º del mencionado precepto establece: '1. La servidumbre forzosa de paso se establecerá por el predio o predios en que, satisfechas las necesidades del dominante, se cause el menor perjuicio y, en cuanto fuera conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia desde el predio dominante al camino público.'

En suma, para aplicar el apartado 3º es preciso que el predio por el que se ejercitó el paso tolerado sea aquél en el que la constitución de la servidumbre cause menor perjuicio. Pero en el presente caso la concurrencia del expresado requisito, lejos de presentar dudas, es obvio que no concurre, puesto que la constitución del paso conllevaría la inutilidad económica del predio, lo que priva de viabilidad al apartado 3º y obliga a tener en cuenta la doctrina sentada con relación a esta acción.

Como es sabido, la servidumbre forzosa de paso forzosa, recogida en art. 564 C.C . con el designio de facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de las fincas a heredades que se encuentren enclavadas, requiere como presupuesto una situación de enclavamiento (ausencia de salida a camino público) y se traduce en la imposición de un paso que discurrirá, no por la finca que convenga al que la solicita, sino por aquella de las colindantes a la que se irrogue menos perjuicio, en cuanto pueda conciliarse con la distancia más corta ( art. 565 C.C .), y origine menores costes al titular activo, según entiende la doctrina científica más autorizada.

En esta línea, acreditada la necesidad de la constitución de la servidumbre de paso necesaria, su concreción sobre el terreno se verificará siguiendo el orden de prelación expuesto, es decir: 1) menor perjuicio al predio sirviente; 2) menor distancia al camino público, y 3) menores gastos de acondicionamiento al titular del predio dominante.

Lógicamente, en los supuestos en que existan varias posibilidades, habrá de procederse a comparar, dentro del procedimiento, las distintas fincas a través de las cuales pudiera discurrir el paso a fin de establecer por cual de ellas deberá hacerlo, sin que pueda dejarse al arbitrio del que solicita la constitución de servidumbre la fijación de antemano de la finca que deba ser gravada con la servidumbre, lo que exige la llamada al juicio de los titulares de las fincas que pudieran verse afectadas.

Así, es doctrina legal reiterada ( SSTS. 3 de julio de 1968 y 26 de febrero de 1993 , entre otras), la que ha venido considerando mal constituida la relación jurídico-procesal cuando no se trae al proceso a todos los dueños de los predios o heredades circundantes o vecinas, pues para la determinación de la salida debe atenderse primordialmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil , al criterio del mínimo perjuicio para el predio sirviente y a la regla subsidiaria de la menor distancia a camino público, correspondiendo al órgano jurisdiccional determinar el sitio o lugar por donde debe discurrir la servidumbre.

Esto no implica que el dueño de una finca enclavada que solicita judicialmente un paso forzoso tiene obligación de demandar, siempre y en todo caso, a todos y cada uno de los colindantes y a todos los dueños de las fincas que se interponen hasta llegar a camino público por los cuatro vientos cardinales.

El litisconsorcio pasivo necesario surge cuando aparecen dudas acerca del itinerario idóneo para la constitución de la servidumbre y tales dudas afectan o pueden afectar a diversas fincas, en cuyo caso la presencia del dueño o dueños resulta imprescindible para la correcta constitución de la relación jurídica-procesal.

Y esto es precisamente lo que sucede en el caso de autos, puesto que el análisis de los dictámenes periciales no es concluyente en orden a excluir la posibilidad de que el trazado pudiera discurrir o afectar a la finca colindante por el Oeste, propiedad de D. Sergio -esposo de la reconviniente-, tanto más cuanto que la distancia al camino público es la misma por una u otra fincas, y, al menos a priori, los perjuicios derivados para el predio parecen menores.

En conclusión, D. Sergio debía haber sido traído al pleito y su falta determina la apreciación de la excepción apuntada, sin entrar en el fondo del asunto, y, por tanto, en la posible aplicación del apartado 4º del art. 84 , en la medida que podría implicar una 'reformatio in peius'.

Ahora bien, la revisión del soporte videográfico de la primera sesión del juicio pone de manifiesto que la falta denunciada obedeció a la decisión de la propia Juez 'a quo'que, ante la solicitud de la demandada reconviniente para ampliar la demanda respecto de su marido, rechazó tal posibilidad, a pesar de lo cual apreció luego en sentencia la excepción estudiada, motivo por el cual la Sala considera que la desestimación de la reconvención con relación a Dña. María Dolores y sus nietos no puede conllevar el pago de las costas causadas.'

Y solo cabe añadir como recuerda la STS (1ª) de 18 de mayo de 2.006 que 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944 , como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que «la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio»'.

Por otra parte, es pacífica doctrina jurisprudencial la que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, así sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.006 , con cita de las de de 9 de julio de 2.004 y 22 de noviembre de 2.005 , entre otras muchas, señalando esta última que: 'La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio ) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 , en una línea que, como vamos a ver, sigue plenamente vigente)'.

Aplicada dicha doctrina al caso de autos procede acoger de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el titular del predio colindante con la finca enclavada que figura en la opción 4 del dictamen pericial del demandante, D. Gabriel , y aun cuando es un defecto subsanable que podría remediarse mediante la retroacción de las actuaciones al momento de admisión de la demanda mediante su ampliación y consiguiente emplazamiento, en el presente supuesto en el que nos encontramos en la segunda instancia, y en atención a que existen otras soluciones ( STS (1ª) 22.01.2004 ) al problema del litisconsorcio; a que ya fue alegado por el codemandado y resuelto en la vista por la juzgadora; a que voluntariamente el actor decidió no demandar a su hermano pese a que amplió su demanda frente a otros colindantes; y a que no siempre puede exigirse al actor que demande a los titulares de todos los predios colindantes en el supuesto de ejercicio de una acción de constitución de servidumbre forzosa de paso a finca enclavada (así en el caso en que la Sala hubiese coincidido en la valoración probatoria realizada en instancia, no se habría necesitado acudir a la institución procesal del litisconsorcio pasivo necesario), se estima procedente absolver en la instancia la demanda y desestimarla sin entrar a conocer en el fondo del asunto, de forma que el actor pueda valorar la constitución de la relación jurídica procesal en la forma que se deja indicada.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso y apreciada de oficio la institución del litisconsorcio pasivo necesario y desestimada la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto, no procede la condena a ninguna de las partes de las costas procesales correspondientes a la instancia y a la presente alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Viveiro en fecha 9 de diciembre de 2015 , revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto y apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado D. Ángel Jesús , sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la presente litis, sin perjuicio de la reproducción de la cuestión objeto de los presentes autos en el oportuno procedimiento; sin hacer imposición de las costas causadas en la instancia y en la presente alzada, con devolución del depósito a la parte recurrente.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.