Sentencia CIVIL Nº 264/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 814/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000814/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001428/2015
SENTENCIA Nº 264/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a doce de junio de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001428/2015, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en
virtud del recurso entablado por ambas partes, Dª Rosario representada en esta alzada por el Procurador Sra.
Esther Escudero Mora y dirigida por el Letrado Sr. José Lorenzo Martínez Ferrer y D. Alexander representado
por el Procurador Sr. Jaime Martínez Rico y dirigido por el Letrado Sra. Sofía Román Llamosí, habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Alexander frente a Doña Rosario debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Don Alexander y Doña Rosario , con los efectos inherentes a esta declaración; y debo ACORDAR Y ACUERDO el establecimiento de las medidas personales y patrimoniales que se detallan a continuación: 1) Se establece provisionalmente un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas a favor de ambos progenitores respecto de sus hijos menores de edad, efectuando el cambio el lunes a la salida del colegio, manteniendo la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2) El régimen de guarda y custodia semanal lleva consigo también un régimen de relaciones de manera que el régimen de custodia semanal se interrumpirá en los periodos vacacionales. En concreto, procede establecer el régimen de relacionesque aparece detallado en el hecho octavo, letra d), de la demanda principal, cuyo contenido, en aras a la brevedad y concisión, se da por reproducido íntegramente en el cuerpo de este auto, máxime si se tiene en cuenta que se trata del régimen genérico de vacaciones escolares de Semana Santa y Pascua, Navidad y verano por mitad entre ambos progenitores.

3)Se atribuye provisionalmente el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 nº NUM000 del DIRECCION001 , así como el uso y disfrute del local sito en planta baja de dicho edificio a Doña Rosario .

4) Se atribuye provisionalmente el uso y disfrute del domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION001 , finca registral nº NUM001 , a Don Alexander .

5) Régimen de gastos: a) cada progenitor soportará a su costa los gastos ordinarios por alimentos estrictos de sus hijos durante los periodos en que ostente la custodia de los menores o conviva con ellos por régimen de relaciones, entendiendo por tales los gastos los derivados de su derecho de habitación, vestido y alimentación.

b) Don Alexander asumirá en exclusiva todos los gastos de escolarización de sus dos hijos comunes, tales como matrículas, cuotas escolares y libros de texto.

c) El resto de gastos extraordinarios no incluidos entre los anteriores, tales como los gastos médicos, sanitarios o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o sistema de salud del que gocen los progenitores, así como los gastos derivados de clases o actividades extraescolares, serán satisfechos en la proporción del 70% Don Alexander y del 30% Doña Rosario .

Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en cuanto a su importe y su devengo.

6) Don Alexander asumirá en exclusiva y hasta que se proceda a la efectiva liquidación de su régimen económica matrimonial todos los gastos y cargas familiares, entendiendo por tales los préstamos del matrimonio; todo ello sin perjuicio de su derecho a ser compensado en función de lo abonado, lo que se dilucidará en el procedimiento de liquidación de su régimen económico matrimonial.

7) No procede fijar el derecho de Doña Rosario a obtener una compensación económica a cargo de Don Alexander .

Sin expresa imposición de las costas procesales, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D.

Alexander y Dª Rosario en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000814/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de Junio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de doña Rosario .

La sentencia de divorcio dictada en la instancia no ha examinado la pretensión de la demandada de que se estableciera a su favor una pensión compensatoria por no haber sido formulada mediante reconvención, que en efecto es preceptiva conforme al art. 770-2-d) LEC y que en este caso no existe ya que el art. 406 LEC no admite la reconvención implícita.

Recuerda la STS de 3 de junio de 2013 que ' Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que 'en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

La aplicación de esta doctrina al caso determina la inadmisión de uno y otro motivo. De un lado, porque no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal. De otro, porque tampoco se aprecia la indefensión en que se funda el recurso. La pretensión de que a la esposa le fuera reconocido el derecho a una pensión compensatoria a cargo del marido, había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión.

En primer lugar, es el propio demandante el que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de, aun sin citarla, introducir en su demanda los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la de su esposa En segundo lugar, la esposa no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, se aceptan los argumentos empleados en la sentencia para pronunciarse sobre la pensión compensatoria, sin necesidad de una reconvención expresa .'.

En este caso que nos ocupa, consideramos que concurren circunstancias muy peculiares que abonan la posibilidad de aplicar esta doctrina jurisprudencial más flexible: existieron medidas provisionales en la que por conformidad del propio apelado se estableció una pensión de 1.650 euros mensuales que realmente no puede tener otro significado que el propio de la pensión compensatoria; en la demanda de algún modo se introduce la cuestión de la pensión compensatoria ya que a ella se refiere en el hecho sexto de la misma, donde aunque en realidad se refiere a que no va a solicitarla de la demandada por no existir desequilibrio, recoge precisamente las circunstancias económicas de la misma, diciendo que el divorcio interesado no implica desequilibrio con respecto a la situación anterior en el matrimonio; la demandada en su contestación solicita que se ratifiquen las medidas provisionales en su día adoptadas de mutuo acuerdo y pasen a definitivas de acuerdo con lo establecido en el auto número 520/2015 de fecha 21 de diciembre de 2015, entre ellas los 1.650 euros acordados a efectos de compensación, y finalmente esta cuestión ha sido ampliamente debatida a lo largo del proceso con referencias expresas a la situación patrimonial de ambos litigantes antes y después de la ruptura.

De todo ello se infiere que, en este caso concreto, no concurriría la indefensión que, de existir, impediría aplicar el criterio flexible antes expuesto.

En consecuencia, debe analizarse si concurren las instancias precisas para otorgar la solicitada pensión compensatoria.

Dice la STS de 23 enero de 2012 , que ' las SSTS de 22 junio de 2011 [RC n.º 1940/2008 ] y 19 de octubre de 2011 [RC n.º 1005/2009 ] resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

2. Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]).

(ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

(iii) que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [ RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005 ], mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ] y 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ])....

En este caso, el demandado es odontólogo y la recurrente titulada en auxiliar de odontología, con una amplia experiencia profesional, con ingresos conjuntos y al parecer 'percibiendo un sueldo' de 700 euros mensuales, habiendo compartido durante años, desde 2003, su respectivo trabajo en la clínica común así como los beneficios, hasta que se produce la ruptura a primeros del año 2014, momento en el que se llega al acuerdo de que la recurrente continuará percibiendo el 30 por ciento neto de los ingresos y el apelado el 70 por ciento.

Situación que se mantiene durante algún tiempo, hasta que se produce la extinción definitiva de la colaboración laboral, dándola de baja como autónoma, momento en que el apelante se traslada a otra consulta llevándose toda la cartera de clientes, y la recurrente abre una nueva consulta integrada por dos odontólogos a tiempo parcial con escasos ingresos dada la inicial falta de clientes y el comienzo de su andadura. En medidas provisionales, como ya hemos visto, el apelado accedió a pasarle una cantidad de 1.650 euros mensuales.

En esta tesitura, consideramos que la ruptura evidentemente produjo una situación de desequilibrio para la recurrente, situación que se reconoce claramente de contrario cuando ya le concede desde el principio un 30 por ciento de los beneficios netos y, posteriormente, aceptando pasar los citados 1.650 mensuales, por lo que procede conceder la pensión compensatoria solicitada.

No obstante, partiendo de que el demandado reconoce percibir unos 3.000 euros netos aproximadamente, después de abonar también las cargas familiares a las que se comprometió y se reflejan en la sentencia de instancia, más el préstamo por el instrumental, ingresos con los que tiene que devolver actualmente otro préstamo por importe de 10.420 euros, en orden a la apertura de la nueva clínica, y otros 15,000 euros, para adquisición de un vehículo, a la par que se beneficiará de una disminución en el pago de los préstamos hipotecarios (ascienden a 1.260 euros mensuales en total) por lo que luego diremos respondiendo a su recurso, consideramos que, de acuerdo con la precedente doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta además el inmediato acceso al mercado laboral de la recurrente con constitución de una nueva consulta de odontología, que ciertamente empieza su andadura con lógicos limitados ingresos, y debiendo asumir además el 50 por ciento de los préstamos hipotecarios, que dicha pensión compensatoria debe fijarse en la cantidad de 1.000 euros mensuales durante el plazo de un año, estimándose por ello parcialmente el recurso en este particular.



SEGUNDO.- Impugna el apelante la obligación que le impone la resolución apelada de contribuir a las cargas familiares con el abono de los préstamos del matrimonio.

Pues bien, esta obligación de pago que se impone a la recurrente y que consta recogida en la sentencia apelada, debe excluirse al no considerarlo la jurisprudencia como carga del matrimonio, sino afectante exclusivamente al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges. En estos casos, deberá estarse a las concretas obligaciones derivadas del préstamo hipotecario suscrito.

Nos dice la STS de 17 de febrero de 2014 que ' Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

Igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas , que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010 : 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Según la STS de 31 de mayo de 2006 , 'la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas , que se presumen iguales.' La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos .'.

Y la citada STS de 28 de marzo de 2011 que ' Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que:'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo', mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

TERCERO. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . '.

En consecuencia, debe revocarse el pronunciamiento que sobre este particular se efectúa en la sentencia respecto de este recurrente, debiendo abonar los litigantes los préstamos hipotecarios en la forma pactada con la entidad prestamista.



TERCERO.- Si especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosario , y con estimación íntegra del interpuesto de contrario por la representación procesal de don Alexander , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , de fecha 20 de mayo de 2016, la revocamos parcialmente y, en su lugar, concedemos a la recurrente una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales por plazo de un año a partir de la fecha de esta resolución de alzada. En cuanto a los préstamos hipotecarios se abonarán por ambos litigantes en la forma pactada en la póliza contratada con la entidad prestamista. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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