Sentencia CIVIL Nº 264/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 669/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000264/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a tres de Mayo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, num. 60 de 2015, Rollo de Sala num. 669 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Santoña, seguidos a instancia de D. Celestino contra AJO SAU5 S.L..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Celestino , representado por la Procuradora Sra. Dª Ana María Galán Rocillo y defendido por la Letrada Sra. Dª Sandra Vega Castillo; y apelada AJO SAU5 S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Beatriz García Unzueta y defendida por el Letrado Sr. D. Juan Iñigo Casares Ibáñez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de mayo de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: 'SE DESESTIMA TOTALMENTEla demanda formulada por la representación procesal de D. Celestino contra AJO SAU5, S.L., por lo queABSUELVOa ésta de las pretensiones de la misma'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El demandado recurrente don Celestino ha solicitado en esta segunda instancia la revocación de la sentencia del juzgado y que en su lugar se dicte otra estimando en todas sus partes su demanda en que pidió la resolución del contrato de compraventa de una vivienda de protección oficial celebrado con la promotora demanda el 22 de abril de 2010 y la devolución de la suma de 19.237,67 euros entregada a cuenta; la promotora demandada solicitó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: El recurrente basa su pretensión, en primer lugar, en la afirmación de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, que consideró que quien incumplió el contrato no fue la promotora sino el comprador, que llegado el momento rehusó continuar adelante con la compra por falta de recursos. La naturaleza del motivo obliga a este tribunal a una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia, para lo que tiene plena jurisdicción ( art. 456 LEC ), labor que en este caso conduce a confirmar el criterio de la juzgadora. Las pruebas documentales acreditan cumplidamente que la promotora cumplió los plazos previstos en el contrato para la construcción del edificio y que efectivamente lo construyó: el 18 de Mayo de 2012 otorgó la correspondiente escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, el 15 del mismo mes obtuvo la licencia de primera ocupación y el 2 de agosto de 2012 también la calificación definitiva, fecha a partir de la cual disponía de tres meses para el otorgamiento de escritura pública y entrega de las llaves, lo que obviamente debía hacer contra el pago por el comprador de la cantidad aplazada prevista en el contrato y del resto del precio, bien directamente, bien mediante subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, tal como se preveía en el contrato; y las pruebas también acreditan que la promotora, obtenida la calificación definitiva y dentro del plazo indicado entregó numerosas viviendas de las vendidas en el edificio y otorgó los correspondientes contratos a los compradores - aportados incluso a los autos-, sin que hubiera incidencia alguna al respecto; y junto a tales hechos, destaca el admitido por el actor desde la demanda consistente en que el demandante don Celestino no abonó la cantidad de 8.691,59 euros más el IVA que según el contrato debía pagarse tras la obtención de la calificación definitiva y antes del otorgamiento de la escritura pública. Así las cosas, y no constando que entre las partes mediaran requerimientos escritos en un sentido u otro, ningún error se aprecia en la valoración que de las pruebas personales hizo la juzgadora de instancia concediendo mas crédito a lo manifestado por la representante legal de la demandada al afirmar que esta ofreció reiteradamente al demandante la entrega de la vivienda y el otorgamiento de la escritura pública contra la entrega del precio requiriéndole al efecto verbalmente como era propio en la relación que habían mantenido y que si esto no se hizo fue únicamente por la renuencia del comprador a culminar la operación por falta de recursos económicos, manifestaciones que son plenamente coherentes con las demás pruebas y con el normal suceder de las cosas pues con toda evidencia la promotora estaba en condiciones de realizar la entrega a que estaba obligada y la hizo efectivamente a los demás compradores, mientras que el demandado incumplió claramente su obligación de pagar esa cantidad en el plazo indicado y en el juicio sus manifestaciones fueron claramente de menor consistencia y seguridad, no dando una explicación convincente - no lo es la acusación de secretismo de la promotora-, de por qué no pagó cuando las viviendas estaban terminadas y con la calificación definitiva concedida, además de corroborar algunos de los hechos alegados por la empleada de la promotora, pues el mismo admitió que tuvo problemas laborales y que el banco le exigía el aval de su madre, lo que evidencia la falta de solvencia económica bastante como alegó la promotora en su contestación y confirmó su representante en juicio; lo alegado por el demandante parta explicar el interés de la promotora en no entregarle la vivienda, que esta quería en realidad no venderle el piso para luego venderlo por mayor precio dadas sus mejoras, carece de solidez dado que se trata de viviendas de protección oficial y no se ha demostrado hecho alguno que indique que la promotora estaba dispuesta a incurrir en tan grave vulneración de la normativa administrativa. En cuanto al cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula décima del contrato sobre puesta a disposición del comprador de un ejemplar del contrato debidamente visado por la autoridad administrativa competente, consta que el contrato fue efectivamente visado por la Dirección General de Vivienda y Arquitectura del Gobierno de Cantabria en fecha 19 de Agosto de 2010, aunque no la entrega por la promotora al vendedor de tal ejemplar visado.

TERCERO: 1.- Por lo anterior, cabría en principio sostener la corrección de la sentencia de instancia en cuanto denegó la resolución del contrato a instancias del comprador dada su situación de incumplimiento, pues como es sabido el art. 1.124 CC invocado en la demanda concede la facultad resolutoria solo al contratante cumplidor ( SSTS 10 diciembre 2012 , 14 Marzo 2003 ) y en este caso el demandante no lo es pues su incumplimiento, grave y relevante, es previo al de la promotora y sin duda justificante del mismo en el sentido de que no le era exigible a esta entregar la vivienda - otorgamiento de escritura y entrega de llaves-, sin haber recibido previamente el precio adelantado y el correspondiente a la entrega final; la falta de puesta a disposición - que debe entenderse equivalente a la entrega- del ejemplar visado del contrato por parte de la promotora es claro que, habiéndose visado efectivamente como se acredita, se revela como una obligación meramente accesoria y de tan escasa trascendencia - al punto de que tampoco consta alegado siquiera requerimiento alguno para esa entrega antes de que la promotora obtuviera la calificación definitiva-, que no tiene desde luego fuerza resolutoria ni puede por tanto ser valorada como un incumplimiento previo de la vendedora a estos efectos; y, en fin, sin perjuicio de que la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que en el recurso se alega novedosamente no es de aplicación a las viviendas de protección oficial - art. 1-, y sí su legislación específica, en la que no obstante se regula también la posibilidad de percibo de esas cantidades con la consiguiente obligación de aval -Decreto 2114/1968 de 24 de Julio , art. 114-, debe insistirse en que en todo caso la resolución solo opera como facultad reconocida en favor del comprador cumplidor, no cuando la falta de entrega de la vivienda se debe a su incumplimiento y es él quien ha rehusado la entrega como en este caso ocurre.

2.- No obstante lo anterior, en criterio de este tribunal ya expuesto en sentencia de 25 de febrero de 2016 , no puede dejar de considerarse que en casos como el presente no puede hacerse aplicación automática del art. 1.124 CC , pues pese a ello la propia conducta del vendedor resulta contraria a la buena fe; como dijimos entonces, 'conocido por el vendedor la imposibilidad de pago del comprador, ni insta el requerimiento notarial del art. 1.504 CC , ni lo que resulta más relevante, ante la interposición de la presente demanda tampoco reconviene instando el cumplimiento, lo que sitúa la consumación del contrato en una especie de limbo jurídico en la que el comprador no puede resolver ni cumplir, y el vendedor ni resuelve (pudiendo hacerlo) ni insta en cumplimiento.'; situación de inacción que ya entonces se calificó de anómala e insostenible, porque provoca que el comprador siga indefinidamente vinculado por el contrato y la promotora aunque deba hacerse cargo del préstamo o crédito hipotecario previamente obtenido, siga reteniendo en su poder todo el precio recibido anticipadamente, sin reducción alguna por consecuencia de la clausula penal prevista en el contrato para el caso de desistimiento o resolución por causa imputable al comprador. De ahí que esa conducta de la vendedora deba valorarse como un desistimiento también por su parte, pues en otro caso aun siendo inicialmente correcta, con el paso del tiempo 'constituye en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancias subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, lo que constituiría un abuso de derecho no admitido por el ordenamiento' conforme al art. 7 CC .

3.- Por lo anterior, en el presente caso no cabe desestimar sin más la demanda permitiendo la retención indefinida por la demandada de las cantidades entregadas a cuenta y la vinculación también indefinida de las partes según el contrato, sino que sobre esa situación de incumplimiento debe entenderse producido un mutuo disenso que pone fin al vinculo contractual, pues en definitiva ninguna de las dos partes insta el cumplimiento del contrato en cuanto a la entrega de la vivienda y pago del precio, si bien con aplicación de las previsiones del contrato para el caso de incumplimiento del contrato por el comprador, pues aquel aquietamiento a la situación revela que lo realmente litigioso es el destino del dinero pagado por anticipado, si debe ser devuelto íntegramente o la vendedora lo hace suyo. En este caso la cláusula correspondiente del contrato, la Quinta, preveía que en tal caso el promotor podría rescindir el contrato devolviendo al comprador lo abonado 'una vez deducidas las cantidades consideradas de mutuo acuerdo como indemnización', al margen de la sanción que procediera, en clarea referencia a la responsabilidad administrativa en que incurriera dado que se trataba de una vivienda de protección oficial; aunque en la demanda se califica tal cláusula como abusiva, sin mayor justificación, no puede considerarse que lo sea desde el momento que aun no fijando el montante de la indemnización, se prevé que nunca puede ser mayor que el precio ya abonado, y se remite al acuerdo entre las partes, que de no lograrse deberá ser resuelto lógicamente mediante decisión judicial; así, en criterio de este tribunal cabe considerar lícita y vinculante la previsión de una indemnización en tal caso, y en su cumplimiento y considerando el grado de incumplimiento por el demandado, se considera que en el caso la indemnización debe alcanzar al treinta por ciento de lo reclamado, de manera que la demanda debe ser estimada en parte declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada a la devolución del 70 por ciento de lo reclamado, esto es, la suma de 13.466,36 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda ( art. 1.108 CC ) y los procesales desde esta fecha ( art. 576 LEC ).

CUARTO: Estimándose en parte la demanda y el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede hacer especial imposición de las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Celestino contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en parte en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Declaramos resuelto el contrato de compraventa de vivienda celebrado entre las partes el 22 de abril de 2010 en relación con la vivienda, y sus anejos de garaje y trastero, descrita en el hecho primero de la demanda, Planta baja, NUM000 del Bloque NUM001 , portal NUM002 , del edificio sito en CALLE000 en DIRECCION000 (Bareyo) .

3º.- Condenamos a la demandada AJO SAU5 S.L. a que devuelva al comprador demandante la suma de 13.466,36 euros entregados a cuenta, con sus intereses desde la interposición de la demanda y los procesales desde esta fecha.

4.- No hacemos especial imposición de las costas de la primera ni de la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe