Sentencia CIVIL Nº 264/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 91/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 91/2017
Guarda y custodia contencioso núm. 309/2016
Juzgado Primera Instancia 7 Lleida
SENTENCIA núm. 264/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX
MAGISTRADOS
Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
Dª Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ
En Lleida, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen,
ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia contencioso número 309/2016, del
Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 91/2017, en virtud del recurso interpuesto contra
la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016 . Es apelante Claudio , representado por la procuradora
NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido por el letrado JOSÉ ANTONIO LOMAS BOTIA. Es apelada
Daniela , representada por la procuradora MARIA ANGELES PONS PORTA y defendida por la letrada EVA
UDI CAMPO.
Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO. La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2016 , es la siguiente: ' D E C I S I Ó Que estimo parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. Pons en nom i representació de Daniela contra Claudio , de filiació i adopció judicial de mesures patern filials i econòmiques derivades del trencament de la unió estable de parella i així mateix acordo adoptar les següents mesures: -1- Extinció de la relació de parella estable.

-2- Guarda i custòdia dels menors, Julio , Samuel I Juan Pablo , a favor de la mare Sra. Daniela .

Sent la pàtria potestat compartida entre ambdós progenitors que s'exercitarà sempre en benefici dels menors. Els progenitors hauran de comunicar el canvi de domicili al altre amb una antelació de 15 dies, excepte en supòsits d'urgència. Qualsevol dels progenitors podrà realitzar els actes que d'acord amb el us social o les circumstancies familiars sigui normal que siguin fets per un sol, o els que siguin urgents o pels familiars mes pròxims. La resta s'han de prendre les decisions conjuntament les relatives a la integritat i el desenvolupament dels menors com per exemple: les relatives a la educació i formació integral (escollir col legi, institut, universitat, tutories, notes, avaluacions, estudis complementaris,....); malalties i qüestions de salut (intervencions quirúrgiques, ortodòncia, logopèdia, psicòlegs,...); vacances al estranger, activitats esportives o les que puguin suposar algun risc. Durant aquesta estància els progenitors o un familiar pròxim, haurà de fer-se càrrec de que el fill faci els deures i/o assisteixin a la escola, a les activitats extra escolars si fos el cas, o portar-los a les activitats de oci o social que haguessin acordat els progenitors (assistir a aniversaris d'amics del menor, ...), revisions mèdiques o visites mèdiques pertinents.

-3- Pensió d'aliments a favor de cadascun dels fills de 100 euros mensuals, el que fa un total de 300 euros, que haurà de fer-se càrrec el pare Sr. Claudio ingressant aquesta quantia els cinc primers dies de cada mes al compte corrent que designi la mare. Aquesta quantia s'actualitzarà anualment conforme l'IPC que fixi l'INE u organisme que el substitueixi. Les despeses extraordinàries del fill s'han d'abonar per ambdós progenitors a parts iguals, prèvia la seva justificació. S'entenen per despeses extraordinàries totes aquelles despeses mèdiques i farmacèutiques que no estiguin cobertes pel sistema públic de Seguretat Social i, les despeses d'activitats extraescolars, així com els estudis universitaris o superiors.

-4- Règim de visites a favor del pare, Sr. Claudio , caps de setmana alterns des de la sortida de la escola fins el diumenge a les 20 hores que l'haurà de retornar al domicili matern. Durant aquest període s'haurà de fer càrrec de que els menors facin els deures de la escola o que realitzin les activitats extra escolars si fos el cas.

En quan a les vacances escolars per meitat de la forma següent: Nadal dividit en dos períodes des del primer dia de festa a les 10 hores fins el dia 31 de desembre a les 20 hores i el segon període des de aquest fins al dia anterior a començar la escola a les 20 hores, escollint la mare els anys parells i el pare els anys senars, que haurà de comunicar al altre progenitor la seva elecció amb un mes d'antelació. La meitat de les vacances de setmana santa, es dividirà en dos períodes des del primer dia de festa a les 10 hores fins el dimecres Sant a les 20 hores i des d'aquesta data fins a les 20 hores del dia d'abans de tornar a la escola, escollint el pare els anys senars i la mare els anys parells, que haurà de comunicar al altre progenitor la seva elecció amb un mes d'antelació. La meitat de les vacances d'estiu dividit en períodes quinzenals alterns, compresos entre els mesos de juliol i agost, (els dies festius escolars de juny i setembre es regirà pel règim de visites ordinari de caps de setmana) escollint el pare els anys senars i la mare els anys parells, que haurà de comunicar al altre progenitor la seva elecció amb un mes d'antelació. El pare haurà d'anar a buscar i retornar al fills menors al domicili matern. El progenitor que tingui als menors haurà de comunicar a l'altre on es trobi aquestes vacances i haurà de possibilitar el contacte telefònic diari amb el altre.

No es fa especial pronunciament en quant a les costes. [...]'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia, Claudio interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.



TERCERO. La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 16 de junio de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO. En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . El único pronunciamiento que es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Claudio es el relativo al importe de la pensión alimenticia para los tres hijos menores de edad. La sentencia de primera instancia fija la suma de 100 euros al mes por cada uno de los tres hijos, solicitando el apelante que se establezca en 30 euros mensuales por hijo (total 90 euros) hasta que venga a mejor fortuna, o subsidiariamente, se fije una cantidad proporcionada a los ingresos del padre, sin sobrepasar los 50 euros por hijo. El recurrente aduce que en otro caso se vería abocado a la indigencia toda vez que sus únicos ingresos mensuales de 426,01 euros al mes que percibe en concepto de Renta activa de inserción, mientras que la madre percibe unos 1.000 euros al mes, no habiendo acreditado que viva de alquiler junto con los hijos, porque vive con sus padres, y los niños acuden a la escuela pública, sin ninguna actividad extraordinaria, por lo que la suma de 300 euros a cargo del padre resulta desproporcionada, y únicamente le quedarían 126 euros para subsistir.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso, interesando que la pensión a cargo del padre se reduzca a 80 euros al mes por cada hijo, por considerarlo más adecuado a los posibilidades de cada progenitor y a las necesidades de los hijos.

La representación de la Sra. Daniela se opone al recurso y solicita la íntegra estimación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Para la resolución de este motivo de recurso hay que tener en cuenta que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y 237-1 del Código Civil de Cataluña (C.C .Cat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto.

Con estas premisas y por lo que al caso se refiere, los litigantes tiene tres hijos menores, nacidos en 2.005, 2.010 y 2.011, cuyas necesidades son las propias de su edad, acuden a la escuela pública y no hacen ninguna actividad extraescolar, según dijo la madre porque no pueden permitírselo, añadiendo que uno de los hijos tiene un problema de discapacidad y hasta hace poco acudía al logopeda en el Consell Comarcal (así lo indicó también el Sr. Claudio ) pero al haber cumplido el niño los seis años ya no le prestan ese servicio y no puede acudir a un logopeda particular, por falta de ingresos.

También manifestó que trabaja ocasionalmente en un almacén de frutas y que le pagan por horas, siendo los ingresos máximos de 800 euros al mes. Según costa en sus declaraciones de IRPF de 2014 y 2.015 sus ingresos anuales fueron de 3.934,54 y 3.77,67 euros brutos al año, respectivamente. Añadió que vive de alquiler y paga una renta de 250 euros al mes (sin acreditación documental de ningún tipo) y que tiene un embargo por impago de un préstamo que solicitó cuando vivía con el Sr. Claudio para invertir en el negocio del mercado (que no llego a hacerse) y que cada mes le embargan unos 300 euros, extremo éste que tampoco ha acreditado El Sr. Claudio se limitó a manifestar que percibe 426 euros al mes de prestación, que vive en casa de sus padres, que no trabaja y que está buscando trabajo, añadiendo que antes sí trabajaba en la venta ambulante pero ahora no (sin mayor explicación).

Como esta Sala tiene dicho en múltiples ocasiones, en materias como la que nos ocupa en las que el interés preponderante y el que hay que proteger en todo caso es el de los hijos menores de edad ( art. 233-8 CCCat ), hay que tener en cuenta que la capacidad económica de una persona no sólo viene determinada por sus percepciones salariales o ingresos periódicos, debiendo tomar en consideración también otros datos o circunstancias que, en su conjunto, permitirán obtener una conclusión al respecto, existiendo en el presente caso fundadas razones para poder entender que la capacidad económica del Sr. Claudio es distinta a la que pretende hacer valer, habiendo manifestado la Sra. Daniela que trabaja con sus padres en una parada ambulante en el mercado, como también lo hacía cuando residían juntos, añadiendo en la vista que tanto el padre como la madre cobran prestaciones (no especificó cuáles) y que sabe que actualmente la madre del Sr. Claudio está enferma y él la cuidad, ignorando si en estos momentos van o no a los mercados, pero hasta ahora sí lo hacían.

Teniendo en cuenta las manifestaciones de uno y otro resulta que la situación de desempleo del Sr.

Claudio es más que cuestionable (nótese que no ha aportado documento algún relativo a su vida laboral o a su modo de subsistencia durante el tiempo en que se residió con la Sra. Daniela y tuvieron a sus tres hijos) y, de ser cierto que está en desempleo, se trataría de una situación transitoria y coyuntural. Se trata de una persona joven, que ha de hacer frente a las obligaciones que le incumben frente a sus tres hijos menores de edad, y no se ha alegado impedimento físico o psíquico alguno para trabajar, debiendo destacar que no tiene que hacer frente a los gastos de vivienda puesto que reside con sus padres.

En consecuencia, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba ni infracción de los preceptos que invoca el apelante, considerando en cambio que la suma de 100 euros al mes por cada hijo se ajusta a las circunstancias concurrentes y debe ser mantenida, sin que proceda ninguna reducción pues ni siquiera alcanza a cubrir el mínimo vital necesario para atender las necesidades básicas de un menor de edad, sin que por otro lado quepa apreciar la situación de indigencia que refiere el padre.

En relación con esta última cuestión cabe recordar la doctrina jurisprudencial relativa a la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, y la posibilidad de suspensión, por la situación de desempleo o carencia de ingresos del progenitor, habiendo señalado el Tribunal Supremo, en sentencia nº 55/2015, de 12 de febrero de 2015 , reiterada en otras posteriores, que: '...De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc 2419/2013 )...' concluyendo esta sentencia que '....lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal , la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.



TERCERO. Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Lleida en los autos de Guarda y Custodia nº 309/2016 CONFIRMAMOS la citada resolución. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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