Sentencia CIVIL Nº 264/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 159/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA

SENTENCIA: 00264/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION QUINTA

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 42 1 2016 0013217

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000499 /2016

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ

Abogado: ALEJANDRO FERRERES COMELLA

Recurrido: Pascual

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

SENTENCIA núm.264/2017

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

Magistrados:

DÑA. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a dieciseis de Mayo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 499/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 159/2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA, y como parte apelada, D. Pascual , representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Diciembre de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Pascual contra BANCO DE SANTANDER, S.A debo : a) Declarar la nulidad de los contratos formalizados en las órdenes de suscripción por un total de 30 títulos correspondientes a valores Santander así como en consecuencia de la conversión en 11.320 acciones de Banco Santander, todo ello con restitución a la parte actora del capital total invertido, CIENTO CINCUENTA MIL (150.000€), más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Valores y acciones de Banco Santander, y descuento de los intereses abonados por la mercantil demandada , todo ello con restitución de la propiedad y titularidad de las 11.320 acciones de Banco Santander procedentes del canje, con sus rendimientos, a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la Sentencia. b) Condenar a BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por tal declaraciones, con pago de las cantidades procedentes, con aplicación anual de los intereses medios de depósitos a un año en cada momento, salvo que fueran superiores al interés legal y ello desde la fecha de la inversión e incrementando en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC . Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC . c) Condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada en tanto no resulten contradichos por los siguientes y,

PRIMERO.- A juicio de la entidad de crédito demandada el error de la parte actora no resulta en absoluto verosímil por tres consideraciones: en primer lugar, aludiendo a la existencia de una previa cartera de inversión del actor, por el conocimiento y experiencia inversora de éste; en segundo lugar, por la sencillez de comprensión del producto financiero comercializado, unos valores luego convertidos en unas obligaciones canjeables por acciones de la entidad demandada denominadas comercialmente valores Santander y, en tercer lugar, por la ausencia de defectos en el procedimiento de comercialización por el debido cumplimiento de los protocolos propios y legales. Por añadidura, significa que la mediación de la hija del actor no es un óbice para entender que el demandante fue debidamente informado acerca de todos los extremos relevantes en punto a los riesgos del producto financiero del que destaca que no tenía la garantía de una imposición a plazo fijo y, en tal sentido, se le informó verbalmente. Desarrollando esta idea de su falta de reproche en esta venta llega a afirmar que el actor tuvo en su poder la documentación y realizó un atento examen de la misma. Además, considera que el juez de instancia ha extrapolado de forma mecánica las conclusiones alcanzadas por esta Sección en su sentencia de 2 de septiembre de 2.016 cuando se trata, según se dice, de dos supuestos disímiles.

Nos apresuramos a avanzar que tras haber visto y oído la grabación del juicio no creemos necesario revisar el juicio formado en la instancia inferior con el que coincidimos plenamente. En efecto, tras una segunda valoración de la prueba practicada como se nos pide en esta alzada, no advertimos en la sentencia recurrida premisas erróneas que hayan conducido a conclusiones equivocadas. Por el contrario, se nos representan todos los peros para aceptar sin empacho la idea de que la actividad representativa de la hija del actor tuviera unos efectos tan útiles desde la perspectiva del cumplimiento de los deberes de información que a la recurrente le incumben y que parece dar por realizados a través de la hija de aquél.

SEGUNDO.-Tras 11 folios de consideraciones introductorias, el primer punto del recurso deducido por la entidad de crédito demandada vuelve sobre la excepción de caducidad alegada en atención a que la demanda fue presentada el 1 de junio de 2.016. Pues bien de conformidad con la doctrina de laactio nata, un simple juicio de oportunidad permite concluir que la fecha significada por la demandada como de inicio del plazo no puede ser anterior a aquella en la que, efectivamente, se materializó la conversión a la que estaban llamados los denominados comercialmente valores Santander, tributarios de una operación de adquisición por la demandada de un banco extranjero. Tanto es así que estaba prevista una amortización anticipada en efectivo que no se llevó a término pasando a ser valores necesariamente convertibles en acciones de la entidad de crédito demandada. No habría reembolso del nominal en efectivo si se adquiere la entidad de crédito extranjera ABN Amro. El documento 7 a de la contestación a la demanda recoge una orden cursada ciertamente en la fecha en que se dice en el recurso, pero la fecha de la ejecución de la orden es la relevante porque, en ese justo momento, se materializó la pérdida que hasta el momento era sólo una ominosa conjetura. En efecto, sin una singular penetración nos parece que la fecha adecuada es la de la efectiva conversión no la del momento en el que se cursó la orden de canje. En consecuencia la acción no estaba caducada al tiempo de la presentación de la demanda. Sólo en ese tiempo podemos entender que salió definitivamente de su falsa creencia el actor, ganadero de 86 años, errado desde el tiempo de la contratación de ese producto financiero de curso volátil. Con este acercamiento no creemos apartarnos de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 en la cual, interpretando el artículo 1301 del Código civil de conformidad a «la realidad social del tiempo en que las normas de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» señala que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Esta doctrina es de aplicación al caso si afirmamos que el suceso que permitió conocer la exacta dimensión del error fue la fecha del efectivo canje cuando se produce la conversión en acciones de la entidad de crédito demandada de los denominados valores Santander, producto sobre el que no había experiencia previa de su natural comportamiento por su carácter inédito en el mercado financiero y que la recurrente asimila a las acciones para entender que no nos encontramos ante un producto complejo pese a sus sucesivas mutaciones. En este sentido, no está de más poner en evidencia la confusión generada por la propia demandada. Así, en la actualización del certificado que se acompañó a la contestación a la demanda como documento número 20 se aclara que los valores Santander fueron convertidos en acciones de la demandada el 4 de junio de 2.012. En cambio, en la información ofrecida a efectos fiscales considerada por el juez de instancia se refleja como fecha de conversión el 12 de junio del mismo año. Por lo demás, nada podemos decir de la mente del actor, a quien se acusa de una conducta oportunista, en relación a su comprensión lectora del tríptico según veremos seguidamente al tratar del error que la recurrente considera salvable con una mínima diligencia.

TERCERO.- Para ahuyentar la idea de la excusabilidad del error padecido por el actor, pensionista y sin estudios, acerca de los riesgos básicos del producto recomendado, la recurrente, que reconoce la ausencia de test alguno, trae a la rastra una serie de sentencias de distintas Audiencias Provinciales cuyos razonamientos no nos pueden servir de referencia para enjuiciar este caso concreto de comercialización y venta de un producto financiero propio calificado gráficamente de amarillo por la propia entidad en razón de su grado medio de riesgo y que fue tan mal explicado como poco entendido por el actor quien, si es que tuvo información alguna ya que nunca acudía a la oficina bancaria, contrató a través de su hija que, al parecer, actuaba de correo o simple nuncio de la voluntad de su señor padre. Así las cosas, no entendemos que tipo de supervisiónin situo a distancia realizó la recurrente para cerciorarse de la cabal comprensión por el actor de los riesgos básicos de un producto financiero que mudaba a cada paso en su valor por la volatilidad que ocasionaba su cotización en el mercado de renta fija. Al principio, fue un valor, valga esta expresión lo que valga en términos jurídicos, seguidamente, fue una obligación y, conforme a su vocación inicial, finalmente una acción, es decir, genuina renta variable. Si hemos de creer que la demandada está en los cierto debemos de dar por bueno que sobre el producto financiero ofrecido el actor era conocedor de los siguientes extremos. En primer lugar que la emisión de este producto se realizó con el objetivo de financiar la opa sobre ABN Amro por parte del consorcio formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis y que, por consiguiente, el comportamiento y la rentabilidad de los valores se encontraba en buena parte vinculado al desenlace de la operación de compra. En efecto, si finalmente el consorcio cerrara la adquisición de ABN Amro, los valores proporcionarían una remuneración no asegurada. Por otra parte, el actor conocía, si seguimos el parecer de la recurrente, que el emisor decidiría en cada momento si realizaba el pago de intereses, del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) hasta el 4 de octubre de 2008 y de Euribor + 2,75% a partir de esa fecha y hasta el quinto aniversario. Siguiendo con el conocimiento que la recurrente atribuye al actor también conocía éste que la remuneración, si la hubiera, se pagaría por trimestres vencidos. Además, debía saber que existían diferentes momentos en los que el inversor podría decidir convertir estos valores en acciones del Banco Santander y que el canje sería obligatorio si la emisión llegara a su quinto aniversario. También debía saber que, en cualquier caso, al realizarse la conversión el precio al que el ahorrador adquiriría estas acciones sería un 16% superior al precio que éstas tuviesen en el mercado en una fecha determinada que eso era la denominada prima de conversión. También debía saber el actor, secundado el punto de vista de la recurrente que si el consorcio antes nominado finalmente no adquiriera el banco holandés, el funcionamiento de los valores que nos ocupa sería similar al de un valor de renta fija con vencimiento a un año, con una remuneración del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) y amortización en efectivo. Se trataba, en definitiva, y según la recurrente el actor debía saberlo, de una emisión de valores que, en caso de tener éxito la oferta pública de adquisición sobre ABN Amro, se transformaban automáticamente en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del propio Banco Santander.

Con estos antecedentes no es difícil alcanzar la conclusión de que se trata de un producto complejo, de renta variable, no fácil de comprender por los inversores no cualificados como el actor y menos de forma diferida o por sustitución como es el caso a través de la hija del demandante. Desde luego no podemos compartir la idea de una compraventa diferida, que así nominó a la operación que nos ocupa la letrada de la demandada en sus conclusiones definitivas.

Naturalmente no podemos excluir las declaraciones de orden general que aparecen en la relación aludida de resoluciones, pero nuestra preocupación es este concreto supuesto en el que no apreciamos identidades con los asuntos resueltos en esas resoluciones. En cualquier caso no podemos obviar que los valores que nos ocupan tuvieron aspectos propios de la renta fija entendida esta idea financiera como el devengo de un tipo de interés fijo, no un dividendo variable, como por definición generan las acciones que acabaron siendo. Además la idea de renta fija sugiere de inmediato la idea de la seguridad en la devolución del principal.

Por lo demás, no es dudoso que la iniciativa o propuesta de suscripción de los valores surgió de la demandada y recurrente en esta alzada. En efecto, por la prueba testifical practicada hemos sabido que el primer contacto lo realizó el director de la sucursal de la entidad demandada por ser el actor una persona, a juicio de la recurrente, susceptible de presentarle el valor al poseer más de 500.000 euros; este director llamó al comercializador o gestor de la denominada banca privada, Sr. Echeverria con quien se realizó el proceso de inversión pero que nunca se entrevistó con el actor a quien ni siquiera dijo conocer. Las entrevistas de esta extraña práctica comercializadora, genuino asesoramiento personalizado, se realizaron con la hija del demandante y no consta que se le advirtiera expresamente de que la inversión era un producto con riesgo en los términos anteriormente expuestos. Por el contrario, por su propia declaración si podemos apreciar la presencia de una genuina recomendación verbal más explícita que implícita.

CUARTO.- Como ha quedado expuesto en el anterior fundamento, un hecho relevante que no puede quedar sin mención es la intervención del Sr. Echeverría, gestor de banca privada, en los prolegómenos de la suscripción de los valores lo que nos hace regresar al punto de partida. Esta adquisición de los valores Santander no fue espontánea sino sugerida o, por mejor decir, recomendada por el personal de red de la denominada banca privada. No podemos poner en duda la eficiencia didáctica del Sr. Echeverría, aunque nos asombra su propensión a la síntesis si hemos de creer el tiempo que dedicó a la explicación del producto. Algo más nos cuesta admitir que la hija del actor, correo de la información y repartidora de correos de profesión, tenga unas cualidades a la par de un profesional de la actividad que, según dijo, era ingeniero de formación. Por esta vía tampoco se consigue eludir la idea del error de representación en la caracterización del producto que nos ocupa.

Si reflexionamos sobre la declaración de este gestor a preguntas del juzgador nuestra percepción de la presentación poco equilibrada del producto se confirma. En efecto, no es dudosa la generosa oferta del primer año que hacía difícil rehusar la recomendación realizada pero este porcentaje era el mal menor o señuelo para atraer la atención sobre la ventaja descuidando el tratamiento de los riesgos anudados a este producto de los que ya hemos hecho mención.

QUINTO.- La entidad de crédito recurrente asegura haber cumplido con sus deberes en la comercialización soslayando el análisis crítico que merece la comercialización a través de persona interpuesta de la que nada sabemos acerca de sus recursos expresivos en materia de inversiones. Nos referimos a la interposición de la hija en la operación de su señor padre que ha dado ocasión propicia para la incertidumbre acerca del cabal conocimiento que de los valores en cuestión tuvo el actor. Por de pronto, no podemos compartir esta dinámica comercializadora que acaba descansando en último término el cumplimiento de los deberes de la demandada en la hija del actor quien, según la demandada, actuaba en nombre de su padre. Al parecer, la entidad recurrente en el peor de los casos cree preferible, o, en el mejor, le resulta indiferente como llega la información a su destinatario sin percatarse de comprobar como es conocida y entendida por el demandante.

SEXTO.-Como efecto secundario del principal efecto informativo, la recurrente alude a una serie cartas que daban noticia de la depreciación del valor unitario del producto y de su rentabilidad como valores mobiliarios en relación con los impuestos sobre la renta y el patrimonio en los que advierte una consideración de actos, a su juicio confirmatorios, que desmienten la idea del error. Vale la pena detenerse en esta voluntad de confirmación que se descubre en el actor por parte de la demandada. Es prácticamente imposible distinguir en cada cobro de cupón un acto confirmatorio. La simple recepción de información no expresa una voluntad de confirmación que se asienta en la recognoscibilidad posterior de la verdadera naturaleza de este producto complejo. Para entendernos bastará con decir que la especie de los títulos que nos ocupan se comportaba como un producto de renta fija desde la perspectiva de sus rendimientos y en esto hay coincidencia con las imposiciones a plazo fijo. El problema está en el riesgo de devolución íntegra del capital del que los documentos aludidos no ofrecían clave alguna para la cabal y sencilla comprensión de las distintas derivadas del producto que nos ocupa. Por último, aprovechamos este punto del recurso para poner en severo entredicho el deber que la recurrente pone en cabeza del actor en relación con la llevanza de una contabilidad ordenada que, como es sabido, el Código de comercio impone como obligación legal a quien tiene la cualidad de empresario.

SEPTIMO.-Conforme a los anteriores razonamientos, el recurso ha de ser desestimado con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la entidad de crédito demandada contra la sentencia número 241 de 12 de diciembre de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Zaragoza en el procedimiento ordinario 499/2.016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas por su recurso de apelación en razón de la desestimación del mismo.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.