Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 315/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 264/18
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ILTMOS. SRES.
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a 2 de mayo de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 315/2017, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de
Almería, juicio de divorcio 701/2014, de una como apelante DOÑA Vanesa , representado por el/la
procurador Sr/Sra. Jiménez Tapia y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Samper López , frente a D.
Efrain , quien formuló impugnación, representado por el/la procurador Sr./Sra. Soler Meca y defendido
por el/la letrado/a Sr./Sra. Aboy Carrasco , venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido divorcio contencioso, medidas.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 6 de mayo de 2016 dictada en el juicio de divorcio contenciosos 701/2014 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería, se declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes adoptando las medidas respecto del mismo que han sido , en parte, impugnadas.



SEGUNDO: Con fecha 26 de julio de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2016 se presentó impugnación al recurso.

Dado traslado se presentó escrito conforme obra en autos.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 2 de mayo de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

La recurrente principal , Sra Vanesa , considera que la fijación de la pensión compensatoria en sentencia debe ser superior y en concreto de 600 euros y no la de 300 que se ha fijado en sentencia; subsidiariamente considera que la misma debe mantenerse en 450 euros que es la que se fijó en medidas provisionales iniciales. El impugnante considera que no ha habido desequilibrio tras la ruptura en relación a ello y que por lo tanto no debe fijarse pensión compensatoria; asimismo considera que debe fijarse una pensión alimenticia para la madre y a favor d ela hija de 200 euros. En la sentencia se recoge que no ha lugar a fija pensión alimenticia respecto de la hija por haber alcanzado la mayoría de edad. Igulamente fija una pensión compensatoria de 300 euros, recogiendo en el fundamento que la misma se verá reducida, una vez que el esposo pase a reserva y sus ingresos se reduzcan, en la misma proporción. Se recoge que la esposa tiene 50 años y que está cualificada para trabajar por lo que la pensión se fija en una situación temporal de 5 años.

Asimismo se recoge lo siguiente: '...la esposa tiene una edad de 50 aos; se ha dedicado durante diecinueve años que ha durado su matrimonio al cuidado del hogar y de su hija y aunque ha realizado algún trabajo de forma esporádica en periodos puntuales durante el matrimonio ( años 2003 y 2004 y año 2006) y tiene la cualificación profesional de técnico especialista en delineación , y título de graduado en artes aplicadas en la especialidad de decoración, en la sociedad actual resulta sumamente dificultoso la incorporación a un puesto de trabajo fijo cuando carece de experiencia; su estado de salud también está afectado toda vez que padece determinado transtorno psiquiatricoo; pues se le ha diagnosticado una ciclotimia, y se le ha reconocido un grado de discapacidad del 34% desde 30/09/2014. Actualmente no consta que perciba ninguna prestación ni subsidio por desempleo, ni que haya solicitado ayudas; figura como demandante de empleo desde el 3/12/2015,; reside fuera del domicilio en una vivienda de alquiler por la que abona una renta de 270 euros mensuales y por ello incluso se fijó en trámite de medidas provisionales una pensión de alimentos a su favor para atender sus gastos de subsistencia'. Respesto del esposo considera acreditados unos ingresos de 1875 euros mensuales como Alférez de Navío y tiene 62 años.

Segundo: Pensión de alimentos.

El impugnante considera la necesidad de fijación de una pensión a favor de la hija y por parte de la madre de 200 euros. En la oposición a la impugnación la madre alega simplemente su situación precaria y esgrime los argumentos dados por la contraria ( también los que en parte justifican su petición subsidiaria y por tanto en contradicción con ello) sobre la fijación de dicha pensión definitivamente y no derivada de alimentos provisionales en medidas de tal carácter tras la celebración del juicio.

Los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayori#a de edad, sino que subsisten si se mantiene la situacio#n de necesidad no imputable a ellos ( STS de 28 de noviembre de 2003 . So#lo cabe si hay una situacio#n de convivencia con uno de los progenitores (entendida en sentido econo#mico, ma#s que fi#sico), tal y como nos recuerda la STS de 7 de marzo de 2017 . Y es preciso que el hijo no haya completado su formacio#n por causa que no le sea imputable, de modo que si no consta que el hijo, en edad laboral, estudia con dedicacio#n, procede declarar la extincio#n del deber ( STS de 22 de junio de 2017 ). Estos son los elementos que deberían haberse alegado en el escrito de apelación situándolos en el contexto del procedimiento. No habiéndose referido el apelante a ninguno de ellos procede la desestimación.

Tercero: Pensión compensatoria.

Conforme a la doctrina del TS es necesario considerar tres apartados concretos: 'a) si se ha producido desequilibrio generador de pensio#n compensatoria, b) cua#l es la cuanti#a de la pensio#n una vez determinada su existencia. El pa#rrafo 2º del art. 97 Cc señala que el juez determinará la cuanti#a de la pensio#n, a falta de acuerdo de las partes, teniendo en cuenta las circunstancias que en el mismo se enumeran, que no son una lista cerrada c) si la pensio#n debe ser definitiva o temporal' ( STS de 16 de noviembre de 2012 ). En el presente supuesto se han discutido dos de esos tres elementos: la situación de desequilibrio y la cuantía.

Respecto de la situación de desequilibrio viene determinada a partir del concepto de 'desequilibrio económico' del artículo 97 del Código Civil . Este no es solo cuantitativo sino que debe referirse al desequilibrio referido a la capacidad de generar recursos o 'patrimonio invisible' de conformidad a como señalan algunos autores ( vid en tal sentido SSTS de 3 de octubre de 2008 y 10 de marzo de 2009 , 1 de marzo de 2016 ).

El desequilibro se vincula a la ruptura del vínculo matrimonial y supone, en palabras del alto Tribunal, '... un empeoramiento en su situacio#n econo#mica con relacio#n a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posicio#n que disfruta el otro co#nyuge, siendo por ello irrelevante que el co#nyuge ma#s desfavorecido tenga medios suficientes para mantenerse a si# mismo .' Ni el hecho de estar trabajando o haber trabajado o tener las capacidades y estudios para ello , conforme señala la STS de 17 de julio de 2009 , afectarán a la fijación cuando existe un desequilibrio tal y como lo hemos entendido y hasta que el mismo se convierta en equilibrio.

La STS, de Pleno, de 19 de enero de 2010 , declaro# como doctrina jurisprudencial que 'para determinar la existencia de desequilibrio econo#mico generador de la pensio#n compensatoria debe tenerse en cuenta ba#sicamente y entre otros para#metros, la dedicacio#n a la familia y la colaboracio#n con las actividades del otro co#nyuge, el re#gimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los co#nyuges, en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, y su situacio#n anterior al matrimonio'. De todos estos elementos se han discutido los ingresos, por la recurrente, de la parte contraria y la capacidad , por la impugnante, para trabajar y los trabajos esporádicos ( algunos no probados) de la misma. Pues bien no existen parámetros, conforme a la doctrina del Supremo que nos permitan comparar la situación anterior en relación a la actual tras la disolución que determinen la posibilidad de fijar otro tipo de pensión por desequilibrio que la que ha señalado la propia juzgadora a quo. Esta Sala se debe al recurso y por lo tanto la fijación de los elementos controvertidos en el mismo ( salvo cuestiones de orden público) deben determinar el resultado de nuestro análisis. De hecho es contradictorio considerar que ese desequilibrio es mayor que el fijado con una temporalidad de cinco años ( respecto de la apelante principal) discutiendo exclusivamente la cuantía y no el tiempo fijado proporcionalmente que se considera suficiente para que se iguale; y resulta contradictorio ( respecto de la impugnante) considerar que no hay desequilibrio de forma exclusiva al amparo de reconocer que se ha trabajado solo esporádicamente y finalmente entender que solo la capacidad eliminará ese desequilibrio por su propia naturaleza. Procede por tanto la desestimación de ambos.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación y la impugnación interpuestos frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016 dictada en el juicio de divorcio contenciosos 701/2014 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería, y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas al apelante respecto de la apelación principal y al impugnante respecto de su impugnación en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.