Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 828/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148063507
Recurso de apelación 828/2017 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso
771/2015
Parte apelante actora/demandado: Pilar / Efrain
Procurador/a:Sonia Oria Perez/ Pedro Manuel Adan Lezcano,
Abogado/a: Monica Tornadijo Sabate/ Daniel Panyella Callao
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 264/2018
Magistrados/as:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Sra. Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 22 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 771/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPedro Manuel Adan Lezcano, Sonia Oria Perez, en nombre y representación de Pilar , Efrain contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a , en nombre y representación de .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda de modificación interpuesta por Dña. Pilar contra D. Efrain y la formulada de contrario y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo 238/14 en fecha 13 de Junio de 2014 exclusivamente en lo siguiente: - El régimen de visitas paternofilial será de fines de semana alternos, sábado o domingo, dos horas, supervisado en Punt de Trobada y ampliable en el plazo de seis meses, en ejecución de sentencia, previo informe del EATAF- - La pensión de alimentos a favor de Delia y a cargo del padre será de 190.-€ al mes.

Oficiese al Punt de Trobada y al EATAF para el cumplimiento de la presente resolución.

La presente resolución producirá efectos desde su fecha.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Acude a esta alzada el Sr. Efrain , reiterando una petición formulada de forma subsidiaria en su escrito de demanda, la de establecimiento de un sistema de guarda compartida respecto a la hija en común con la Sra. Pilar , Delia , que a día de hoy ya ha cumplido 4 años de edad.

El recurso que se plantea no tiene en cuenta ni la prueba obrante en autos ni la propia actitud, suficientemente puesta en evidencia en el acto de la vista y concordante con los informes técnicos unidos a las actuaciones, de manera que tal parece que se hayan seguido procesos paralelos.

En concreto, al ser interrogado el Sr. Efrain , refiriéndose al tiempo que hace que no ve a su hija literalmente dice que 'ya ni recuerdo' , que él considera que no es bueno estar en el Punt de Trobada, que ya dijo que no iba a ir más, dice que tendría todo el tiempo del mundo porque no está trabajando, que se ocupa de la hija que ha tenido ahora, y dice que le gustaría ver a su hija lo normal que se dice, una o dos tardes, los fines de semana o 'algo así'. O sea, no está pidiendo 'compartir' la custodia de su hija. Con todo lo que esto comporta: asumir en igualdad de condiciones cargas y obligaciones, cuidado cotidiano de la hija, acudir por igual a las reuniones escolares, visitas médicas de control pediátrico, y todo lo que supone la crianza de una hija. Curiosamente al preguntarle su letrado cuanto tiempo hace que no ha visto a la hija, sí parece recordar cuando fue y al ser repreguntado por la juzgadora le admite que estaría dispuesto a ir iniciando un régimen de visitas, olvidándose del Punt de Trobada y empezar 'con visitas conmigo', no recuerda cuando empezó en el centro porque se ampara en que 'es muy malo para las fechas' y al ponerse en evidencia que fue por un Pacto alcanzado en Medidas, responde que pensaba que era otra cosa, que no sabía que era tan frio.

Preguntado directamente porque pactó el Punt de Trobada, no da una respuesta más que insistir en que 'si nos saltamos el Punt de Trobada pues mejor'.

Ciertamente resulta llamativo que una vez que se pactó, que voluntariamente se asumiera la obligación de reiniciar las visitas en Punt de Trobada, en sede de Medidas, no cumpliera con lo convenido y no le parezca bien como se hacen las visitas . Y todavía resulta más llamativo que no mostrándose dispuesto a aceptar determinadas situaciones para conseguir reanudar su relación con la menor ahora en el recurso pueda pretender un sistema de custodia compartida, petición que no se basa en la voluntad de colaboración con la madre.

La sentencia no ha hecho más que resolver priorizando el interés de la menor, como no podía ser de otra manera y lo hace de forma extensa y detallada, recogiendo no sólo toda la normativa existente en la materia, sino el resultado de la prueba obrante en autos, que no se ciñe al Informe de los Técnicos del Punt de Trobada, servicio cuya intervención no acepta en absoluto el padre, sino al Informe del EATAF, equipo técnico auxiliar a los juzgadora y tribunales que comienza destacando que el Sr. Efrain no acudió a la segunda entrevista y dado que el mismo admite que 'tiene todo el tiempo del mundo' porque no trabaja, resulta inexplicable que discutiéndose la custodia de su hija mayor y la forma de relacionarse personalmente con ella, no colaborara de la forma más rigurosa con los especialistas que habían de informar al Juzgado sobre qué era lo más adecuado para la niña.

En todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre . Por ello cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad.

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya , adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor e inspira también el Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio ,cuyo artículo 233-11 al establecer los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, se tendrán en cuentas las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

No sólo no existe motivo alguno en que basar un cambio de custodia, sino que en realidad la base de la resolución judicial no es otra que la limitación del régimen de visitas y la restricción del mismo ante la falta de vinculación derivada de la ausencia de relación personal que no puede achacarse a la madre, puesto que el padre tuvo y tiene oportunidad de relacionarse con la hija en el Centro como se había comprometido cuando se acordaron las Medidas, y porque se ha evidenciado una falta de colaboración con los profesionales encargados de supervisar que la relación sea lo mas beneficioso posible para la menor.



SEGUNDO,. En cuanto a la solicitud de minoración de la pensión alimenticia que se formula de forma subsidiaria, teniendo en cuenta todos estos antecedentes y la posición de las partes, así como su capacidad para obtener ingresos puesto que el Sr. Efrain ha venido trabajando en hostelería, tiene experiencia profesional y el importe de la pensión fijada, no puede en modo alguno ser minorada pues como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingresos y que al contrario, revela una posición económica opaca y una cierta capacidad de obtención de ingresos, está claro que debe contribuir, si quiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo.



TERCERO.- La madre acude también a esta alzada para pedir la suspensión del régimen de visitas, teniendo en cuenta que el padre no ha cumplido con las programadas en el Punt de Trobada al que se niega a acudir.

La cuestión es compleja pero no podemos más que resolverla a la luz de lo dispuesto en la norma vigente.

En realidad, no se trata sólo de que exista un derecho del progenitor a relacionarse con el hijo, sino que se trata de un derecho-deber en la medida en que el hijo necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia. Caso de vivir separadamente, el hijo tiene derecho a pasar períodos de tiempo con el progenitor no custodio y éste tiene el derecho a disfrutar de la compañía del hijo como también el deber de ayudarle en su formarle y dedicarle tiempo y atención.

Es importante mantener la fuerza del vínculo paterno-filial en especial para el adecuado desarrollo emocional del hijo, y por ello se tiende siempre a adoptar las medidas oportunas para restablecer el vínculo y favorecer la relación.

Solo, tal y como disponen el art.233-13 del CCCAT y el art. 236-3 del CCC podrá La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A este efecto puede limitar las facultades de los progenitores'.

Debe intentarse preservar la figura paterna, por el bien de la menor, y debe intentarse que el padre adquiera conciencia de lo esencial de su colaboración en la crianza de la menor. Al mismo tiempo hemos de evitar que Delia sufra por la falta de relación o por la actitud pasiva y la falta de interés por acudir a las visitas, pero deben agotarse todas las posibilidades, lo que no excluye que si efectivamente en ejecución se sentencia se concluye, tras el intento de reanudación a través del Punt de Trobada, que estas visitas devienen imposibles por falta de voluntad del padre de acudir los días y horas que se le indiquen , sometiéndose a las indicaciones de los técnicos cuya finalidad no es otra que el bienestar de su propia hija, pueda entones, en ejecución, pedirse la suspensión de las mismas .



CUARTO.- Desestimándose el recurso, y teniendo en cuenta el objeto del mismo y la impugnación no ha lugar a efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Pilar y DON Efrain , representados por la Procuradora Doña Sonia Oria Perez y Del Procurador Don Pedro Manuel Adan Lezcano, respectivamente , contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Autos nº 771/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, de fecha 3 de abril de 2017 , SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.