Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 51/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00264/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2015 0003722
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000546 /2015
Recurrente: Luisa
Procurador: SUSANA BEATRIZ CANO ARANGUEZ
Abogado: GREGORIO RODRIGUEZ LOZANO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 264
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 546/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 51/2018,
en los que aparece como parte apelante, Luisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
SUSANA BEATRIZ CANO ARANGUEZ, asistido por el Abogado D. GREGORIO RODRIGUEZ LOZANO, y el
MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ciudad Real, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 9 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: ' DESESTIMAR la demanda formulada por Doña Luisa , representada por la Procuradora Sra. Cano Aranguez, frente a Don David , en situación procesal de rebeldía.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda solicitando la privación de la patria potestad del demandado D. David sobre su hija Sofía , alegando el abandono en que la tiene, por el Juez de Primera Instancia se denegó, al considerar que no había transcurrido un periodo de tiempo desde el último contacto del padre con la menor como para considerar que existía un grave incumplimiento de sus deberes como padre, que permitieran estimar la demanda.

Fren te a esta decisión se interpone recurso de apelación por la demandante, madre de la menor, al entender que la sentencia no valora o lo hace incorrectamente la prueba practicada, infringiendo lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución y en los arts. 154 y 170 del Código Civil, defendiendo que concurren circunstancias para la privación de la patria potestad, al haber desatendido el demandado a su hija prácticamente desde su nacimiento, haciendo hincapié en el hecho de que la prueba testifical presentada así lo acredita y apelación también al transcurso del tiempo como ratificador de esa conducta.

El demandado, que se encuentra en rebeldía, no ha contestado al recurso.



SEGUNDO.- Para abordar la cuestión que plantea la recurrente conviene recordar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación a la posible privación de la patria potestad, pues del cumplimiento o no de los requisitos que señala en interpretación del art. 170 del Código Civil depende, en definitiva, la resolución de este procedimiento. Así en la sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre, señala: 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Pode mos extraer de esta jurisprudencia que sobre la base de un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, para la privación se exige que ese incumplimiento sea grave, reiterado y que la privación sea beneficiosa para el menor, en tanto que el interés de éste debe ser la base de la decisión.

Pues a la hora de trasladar tales requisitos al caso enjuiciado, tenemos que dar la razón al Juez a quo cuando considera que el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la menor y muy especialmente desde la ruptura definitiva de los padres y, por tanto, desde que perdió todo contacto el padre con su hija resulta insuficiente para poder apreciar un incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad, sin que tampoco se haya acreditado el beneficio que esa privación le puede reportar a la menor.

Como se recoge en la sentencia, derivada de la prueba practicada, la menor nació el NUM000 de 2014, siendo reconocida por su padre que se encontraba en ese momento en España, y aunque poco después se fue a Miami, donde trabajaba, la madre y la niña viajaron a esa ciudad en dos ocasiones, volviendo definitivamente a España de 2 de abril de 2015, ante la ruptura de la pareja. La demanda se presentó el 30 de junio de ese año, luego casi tres meses después, por lo que aunque partiéramos de que efectivamente ha existido una desatención voluntaria total por parte del padre, que ni ha aportado medios económicos ni existen lazos afectivos, que es lo que resulta de la prueba practicada, en la que por la rebeldía del padre no se ha podido oír sino a la madre y los testigos por ella traídos, lo cierto es que la gravedad de la desatención y la reiteración de la misma, requisitos en cierta medida unidos para configurar ese estado de abandono total no cobran la intensidad necesaria para declarar algo de tanta gravedad como la privación de la patria potestad. Ello además de que girando esa declaración sobre el principio del bienestar del menor, tampoco se ha acreditado el beneficio que esa privación le puede reportar.

En este último aspecto, se indica por la madre demandante, y se recoge en el recurso, los inconvenientes que encuentra al no poder disponer del consentimiento del padre para ciertos actos (escolarización, salidas al extranjero, etc.) pero estas molestias pueden ser paliadas con otros remedios legales que no son la privación de la patria potestad.

Por último, se quiere destacar en el recurso que el tiempo transcurrido en la tramitación de este procedimiento también es una prueba de ese abandono prolongado, que incidiría en la gravedad de la conducta del demandado. Frente a ello hay que decir que la litispendencia se conforma en el momento de la presentación de la demanda, y ello obliga a mantener lo que constituye el objeto de la misma, sin que alteraciones posteriores puedan modificarlo, salvo que ello implique la pérdida de interés en ese objeto, tal como establecen los arts. 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cierto es que en este tipo de procedimientos presididos por el interés público, pues se ven afectados menores, se consideran determinadas circunstancias que han podido pasar a lo largo del procedimiento, pero cuando son meramente circunstanciales no constituyéndose en la contribución esencial para la decisión final, tal como pasaría en este procedimiento de atender a los argumentos de la recurrente. El fundamento de la decisión debe basarse en las condiciones existentes en el momento en el que se interpone la demanda, ello en cumplimiento de lo dispuesto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, y como ya antes se ha dicho en ese momento no se daban los requisitos para la privación de la patria potestad, por lo que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Proc ede imponer las costas al recurrente tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Susana Beatriz Cano Aranguez, en nombre y representación de Dª. Luisa , contra la sentencia nº 204/17, de 9 de octubre, dictada en el Juzgado nº 2 de Ciudad Real, procedimiento ordinario nº 546/15, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.