Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 606/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00264/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0000413
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2017-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000062 /2017
Recurrente: Magdalena
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: Antonio Muñoz Muñoz.
Recurrido: GLOBALCAJA CAJA RURAL DE CIUDAD REAL, ALBACETE Y CUENCA
Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado: Daniel Sáez de Castro.
S E N T E N C I A Nº 264/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 62/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de

CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 606/2017, en los que aparece como parte
apelante, Dª Magdalena , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ,
asistido por el Abogado D. ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, y como parte apelada, GLOBALCAJA representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, asistida por el Abogado D. DANIEL
SAEZ DE CASTRO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO
PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 21 de julio de 2017 cuya parte dispositiva dice: '1.-Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales d. Manuel Cortés Muñoz, en nombre y representación de Dª Magdalena contra Globalcaja'.

2.-Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la apelante Dª Magdalena , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 18 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima íntegramente la demanda en la que se ejercitaba acción dirigida a que se declare la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, vulgarmente denominada cláusula suelo y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la suscripción del contrato.

Considera, en esencia, que los hoy litigantes negociaron y pactaron la eliminación de la citada cláusula y la modificación de determinadas condiciones financieras mediante el acuerdo suscrito el 20 de enero de 2.015, acuerdo que cataloga de transaccional, que no es nulo y tiene plena eficacia al superar los controles de incorporación y transparencia en la medida en que es claro y comprensible, no se ha probado que tuviese ningún vicio o defecto, aparece corroborado de forma manuscrita, contiene renuncias expresas a acciones de prestataria y avalista máxime cuando la primera asume y reconoce al firmarlo que sabía lo que era una cláusula suelo y que lo aceptó y firmó.

Frente a la misma se alza la parte actora esgrimiendo en su recurso tres motivos diferenciados de impugnación; en primer lugar, imposibilidad de convalidación de la nulidad, invalidez de renuncia a derechos legales del consumidor, vulneración de los artículos 6.2, 6.3, 1208, 1255, 1303, 1310 del Código civil, art. 10, 83 y 86 del TRLDCU-RDL 1 /2.007 y art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, y jurisprudencia nacional y comunitaria que la interpreta; en segundo lugar, declaración de nulidad de la cláusula suelo, art. 5-7 LCGC, art. 80- 82- 87 TRLDCU, art. 3-6 Directiva 93/13/CEE del consejo de 05/04/1993 y jurisprudencia nacional y comunitaria que lo interpreta; incongruencia de la sentencia por no responder a la petición de la parte y vulneración del art. 218 de la LECivil; y, en tercer lugar, improcedencia de la condena en costas.



SEGUNDO.- Prólogo necesario para abordar el primero de los motivos de impugnación esgrimidos es consignar la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia teniendo en cuenta la reciente sentencia 205/2.018, de 11 de abril del Tribunal Supremo .

Antes de la misma se venía afirmando la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. Esencialmente por la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce. A tal efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 12 de abril de 2.018, entre otras muchas, señalaba 'la renuncia expresada en el documento privado es nula por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 Legislación citada (bajo la rúbrica Derechos básicos de los consumidores y usuarios), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal Legislación citadala irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil Legislación citada. De ahí que, siendo hecho no controvertido que los prestatarios-actores ostentan la condición de consumidores, tienen acción para interesar la declaración de nulidad de la cláusula (Tercera Bis Tipo de Interés Variable) que se postula en la presente litis'. El anterior razonamiento resulta perfectamente trasponible al supuesto de autos, tratándose también ahora de consumidores los prestatarios, por lo que el motivo decae. Y es que la nulidad radical no admite convalidación sanatoria, quedando fuera de la disponibilidad de las partes. Como recordaba el Tribunal Supremo en un supuesto relativo a un préstamo usuario en su Sentencia de fecha 28-10-2004 ' en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987'.

Sin embargo, otras resoluciones abogaban por dar eficacia a los acuerdos señalando 'En función de la fecha del mismo, la situación de incertidumbre, no existía con la misma intensidad pues la materia estaba ya en la opinión pública general, por ser notoria no sólo la existencia de las cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable de los préstamos, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ... cumpliéndose el criterio de trasparencia por la existencia de un conocimiento del tema a nivel general en la opinión pública, y por estar el actor en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, --su propia relación así lo lleva implícito --, ya que el único punto prácticamente del mismo era la eliminación de la cláusula suelo, lo cual conllevaba el conocimiento conceptual de la misma y de la incidencia que pudiera tener en el contrato, así como la trascendencia de la renuncia que hacía efectiva sobre períodos de tiempo superados. El que se trate de un documento prerredactado por la entidad financiera no empaña la capacidad de negociación del cliente ni la comprensión del contenido de la negociación de tal modo que se vuelva a incurrir en una falta de transparencia.

Así, se parte de la existencia de una cláusula suelo y se da a entender que estamos ante un pacto que beneficia a las dos partes. Si ha quedado acreditado, y que el actor conocía el punto de partida de la negociación y qué condiciones y por qué le eran aplicadas por la entidad demandada difícilmente cabe dar a sus actos otro significado distinto que no sea el mero cumplimiento de su obligación contractual en los términos en que se había pactado'.

En la mencionada sentencia 205/2018, de 11 de abril, se distingue, frente al caso examinado en la sentencia 558/2.017, de 16 de octubre, el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013. Señala el Tribunal Supremo las diferencias entre la novación modificativa y el contrato de transacción. Sobre la base de ellas, singulariza la transacción, en la identificación de una incertidumbre sobre la validez de la cláusula y de sus efectos, y la expresión o advertencia de la causa de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la misma y sus consecuencias.

Señala así el Tribunal que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citada, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CCLegislación citada 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubreJurisprudencia citada, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CCLegislación citada, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubreJurisprudencia citada, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOELegislación citadaLOE art. DA 1 en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Cierto que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2.018, el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.

En definitiva y recapitulando, la Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la mencionada sentencia, que si bien cuenta con un voto particular coincidente en parte con lo manifestado por el recurrente y se trata de una única resolución, ha sentado como doctrina que puede admitirse una transacción con efectos de cosa juzgada y da validez de renuncia de acciones, siempre que el contrato privado de novación sea calificado como tal, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Por todo ello, el primer motivo del recurso sustentado en la imposibilidad de convalidar la nulidad y en la invalidez de la renuncia, ha de decaer, al ser posible, conforme a lo argumentado por la resolución referida y en los términos antes expuestos la misma.



TERCERO.- Sentado lo anterior, el debate hay que situarlo en si el documento privado suscrito por las partes con fecha 20 de enero de 2.015 y denominado novación subjetiva de la póliza de afianzamiento personal por parte de tercero en garantía de préstamo hipotecario y de novación modificativa de determinadas condiciones financieras del préstamo hipotecario formalizado por la apelante el día 30 de marzo de 2.009, contiene, en lo que atañe a la presente litis, un acuerdo transaccional y no una mera novación modificativa.

No pueden ser ajena a dicha cuestión ni las circunstancias temporales en las que se verifica el acuerdo, ya se había dictado la sentencia 241/2.013, de 9 de mayo, ya era público y notorio que se había declarado la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia, así se había difundido ampliamente por los medios de comunicación, ni las personales de la prestataria que admite y reconoce que conocía y sabía de su existencia, de tal suerte que era plenamente consciente de que resultaba factible que se declarase la nulidad de dicha cláusula, y que como se había quedado sin trabajo y no podía pagar la cuota mensual movió los hilos, fue al banco y llegó a un acuerdo para no cobrarle la cláusula pero que no puede pedir lo anterior, afirmando literalmente que 'sabía que eliminaba la cláusula suelo, eran lentejas, pero que aceptó, redactando de forma manuscrita lo que consta en el documento y firmando como iban a ser las cuotas'.

Contextualizados los términos en que se materializa el pacto, atendiendo esencialmente a lo manifestado por la propia parte apelante, la realidad es que no solo la iniciativa para su logro fue de ella sino que respondía a una situación personal concreta de la misma que le permitió evaluar los términos en que se verificaba a la par que evitar ulteriores controversias tanto las derivadas quizás de sus dificultades para abonar las cuotas como las originadas por la reclamación de la citada cláusula y sus consecuencias.



CUARTO.- Encontrándonos ante un acuerdo transaccional, por las razones y motivos antes señalados, en el que se suprimía la cláusula suelo y se elevaba el diferencial variable del 0,6 % al 1,2%, lo que hemos de abordar es si el mismo supera los controles de incorporación y transparencia exigidos.

Es verdad que el acuerdo se plasma en un documento que lleva el membrete de la entidad demandada, con un contenido que tiene todas las características de haber sido predispuesto por aquella. También lo es que consta de cinco páginas en el que junto a la novación subjetiva de la póliza de afianzamiento se incluye la supresión de la citada cláusula y la modificación del diferencial en la segunda estipulación, al igual que la de los intereses de demora en la tercera, indicando en la quinta, si bien en negrita, que las partes prestatarias nada tienen que reclamar a la entidad en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada Escritura.

Igualmente en dicho documento aparece manuscrito por parte de la apelante el siguiente texto 'Yo Magdalena , entiendo y acepto el contenido y el alcance del presente documento, del cual he tenido información precisa y ejemplo del precio que supone y en el que queda mi operación, y lo que puede costar en el futuro, y lo suscribo con mi firma'. Finalmente, al mismo se acompaña de dos hojas firmadas por la prestataria y los avalistas con el resultado de las cuotas teniendo en cuenta la cláusula suprimida, esto es con tipo de interés 3, 50, y otra con el nuevo diferencial entonces vigente.

Ante ese escenario derivado del propio contenido del documento y complementado por lo manifestado por la propia apelante, ya reseñado en el precedente fundamento de derecho, la única conclusión posible es que la apelante no solo comprendía lo que firmaba y transcribía sino que conocía tanto las consecuencias jurídicas del convenio que había suscrito como las económicas no solo en lo que atañe a la determinación y reducción de la cuota a satisfacer a partir de dicho instante sino en cuanto a que estaba renunciando expresamente a obtener las cantidades abonadas en exceso hasta ese instante, sin que pueda exigirse en este supuesto concreto que dicho documento para cumplir el deber de transparencia debía especificar las cantidades a las que renunciaba por no ejercer las acciones o de otro en el que constasen simulaciones sobre lo que se le habría cobrado en exceso habida cuenta que pese a esa insuficiencia la propia recurrente asumió de forma inequívoca que era consciente de ello y que no podía pedir lo anterior.

Corolario de lo expuesto es que el acuerdo cumple el control de transparencia reseñado lo que conlleva el íntegro rechazo del recurso sin entrar a abordar la nulidad de la citada cláusula al tener eficacia el acuerdo suscrito entre las partes.



QUINTO.- Desigual suerte debe correr el último motivo del recurso referido al pronunciamiento sobre costas.

En efecto, a pesar de la desestimación de la demanda, entiende este Tribunal que no procede efectuar especial imposición de las costas en primera instancia por las dudas de derecho que podía suscitar hasta ahora la cuestión sobre la validez del acuerdo transaccional suscrito por las partes. No se puede ignorar que las Audiencias Provinciales han mantenido, tal y como se ha expuesto, criterios dispares sobre la cuestión planteada en el presente recurso y el pronunciamiento del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la misma es muy reciente, obliga a abordar la cuestión desde la perspectivas examinadas, y, en todo caso, es posterior a la fecha de interposición del recurso en cuestión, de ahí que, hay motivos más que suficientes para no imponer las costas a la parte actora, como ya se ha indicado.

Las de esta alzada no se imponen por la estimación del recurso y conforme al artículo 398.2 LECLegislación citada .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Magdalena contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Ciudad Real, y revocamos parcialmente la misma, únicamente en el sentido de no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en la instancia, y todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.