Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 19/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00264/2018
Modelo: N30090
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2-4º
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0001347
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000229 /2017
Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U (BANCO CEISS)
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Estanislao
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 264/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Carlos Miguelez Del Rio
---------- ----------------------------
En la ciudad de Palencia, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24 de octubre de 2017, entre partes, como parte apelante
Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), representada por el Procurador
Sr. Suárez Quiñonez y defendida por el Letrado Sra. Reche Castillo y como apelado D. Estanislao ,
representado por el Procurador Sr. Vaquero Gallego y defendida por el Letrado Sr. Bermúdez Benito y
Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García .

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR la demanda formulada por D.

Estanislao , DECLARANDO LA NULIDAD del contrato suscri to entre la parte actora y Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U, hoy Banco CEISS, S.A.U, el 13 de agosto de 2008, y de los contratos y actos que traen causa de él , y expresamente de los canjes por bonos convert ibles de Ceiss y por bonos convertibles de Unicaja Banco, y del subsiguiente mecanismo de revisión, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta resolución, con resti tución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia de ellos, y por el lo CONDENANDO a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 3 0 .0 0 0 € e n con ce pt o de l prin ci pa l, más l os in te re s e s le ga le s de s de e l momento que recibió dicha suma, previa deducción de las cantidades percibidas por el demandante, esto es, los rendimientos o intereses recibidos constante la contratación, con sus correspondientes intereses legales, debiendo la parte actora, así mismo, devolver los bonos convert ibles en acciones que ostente, o, en su caso, dichas acciones.

Todo ello con imposición del pago de las COSTAS PROCESALES a la parte demandada.' 2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Estanislao , el día 13 de agosto de 2008 adquirió 30 títulos de Obligaciones Subordinadas C. España 8 Jul, con un valor nominal de 1.000 euros y 30.000 euros de inversión total por tales productos. En la demanda se ejercitaron frente a Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS) las siguientes acciones : Nulidad absoluta del contrato de suscripción/orden de compra de obligaciones subordinadas por ausencia de consentimiento ( art 1261 CC); Nulidad relativa o anulabilidad del contrato de suscripción/orden de compra de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento por error o dolo ( art 1265 CC); Nulidad por incumplimiento del art.6 del CC y normas imperativas; Resolucion de los contratos por negligencia en la comercialización de los productos contratados; Resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones contractuales y en todos los supuestos, en base a los hechos que expuso y fundamentos de derecho ya conocidos del tribunal de casos anteriores similares al que nos ocupa que resumidamente exponemos: 1º) La acción de nulidad no ha caducado; 2º) La renuncia de acciones constituye una limitación de los derechos de la inversora que vulnera entre otros preceptos el artículo 24 C.E., al renunciarse al derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y los artículos 10, 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prohíben que se pueda obligar a los consumidores y usuarios a renunciar a los derechos reconocidos, en este caso, el acceso a los juzgados y tribunales; 3º) La renuncia firmada es Nula por que conculca lo dispuesto en los artículos 10, 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al imponer a un consumidor la obligación de renunciar a las acciones civiles y penales que pudieren corresponderle, lo cual está proscrito en nuestro ordenamiento por la norma que invocamos, no pudiendo ignorarse la presión ejercida por parte de la entidad demandada para aceptar la oferta de Unicaja y por tanto el proceso de revisión trasciende un interés propio, una búsqueda del beneficio del propio empleado y el de la entidad, ya que la fusión del Banco Ceiss por parte de Unicaja dependía de la aceptación de un determinado porcentaje de bonistas y de capital, por lo que los empleados de la entidad eran los máximos interesados en conseguir la firma del mayor número de titulares de Bonos, desplegando a tal fin actuaciones nada éticas, tendentes a lograr la firma del cliente, siendo tales actuaciones equiparables al fraude de ley y contrarias a la buena fe, añadiendo que el banco operó limitando los derechos del consumidor y sobre esto el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado concluyendo que la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios prevalece (art.92.3) 'Abuso de derecho. Doctrina jurisprudencial.

SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n º1820/2000, 12 de diciembre de 2011, RC nº 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC nº 887/2009, entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos y una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo); 4º) La cláusula incluida que obliga a renunciar a las acciones civiles para poder acudir a un proceso de revisión es abusiva y, por tanto, Nula de Pleno Derecho. En cuanto al fondo del asunto, suscripción de las Obligaciones Subordinadas alegó la concurrencia de vicios en la formación del consentimiento por ausencia o insuficiencia de la debida información sobre las características y riesgos del producto contratado, lo que determina un vicio del consentimiento o ser constitutivo de incumplimiento resolutorio por la irregular comercialización o mala praxis bancaria, Suplicando: Que se condene al banco demandado a indemnizar al actor en la cantidad invertida -30.000 euros-, mas intereses legales desde la fecha de contratación, con restitución a la demandada de los cupones y los intereses percibidos, cantidades que devengarán el interés legal del dinero hasta su devolución por la actora a la demandada la restitución a la entidad demandada de los cupones intereses abonados, cantidades que devengarán asimismo el interés legal del dinero hasta su efectiva devolución, debiendo devolver la actora la totalidad de las cantidades brutas recibidas por el Canje, pasando la titularidad de los títulos a la entidad demandada una vez abonada la indemnización, con expresa imposición de costas al Banco Ceiss.

Conferido traslado de la demanda a las entidad demandada Banco Caja España Inversiones Salamanca y Soria SA, Banco Ceiss, contestó en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocaron falta de legitimación activa de la actora al no ser a fecha de la demanda titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ni de los bonos del Banco Ceiss, por haber aceptado voluntariamente la oferta de canje de Unicaja Banco, que tras aceptar y firmar la oferta de Unicaja Banco la actora renunció de manera consciente, expresa y voluntariamente en instrumento público notarial emitido al efecto a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss. Igualmente, en cuanto al fondo, se opuso a la declaración de nulidad cualquiera que fuese, desde el momento en que la entidad demandada cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como con posterioridad en la operación de canje y ello partiendo de que su relación con el cliente no era de asesoramiento , siendo la actora quien decidió contratar el producto mientras que el banco se limitó a recibir, tramitar las ordenes y administrar los valores objeto de inversión, recordando la demandada que fue el FROB quien acordó con carácter obligatorio y vinculante la recompra por el Banco Ceiss, que en el verano de 2013, Unicaja emitió una oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, siendo los inversores quienes decidían voluntariamente acudir o no a tal emisión. Que se les advirtió en el folleto informativo y en la nota de valores que aceptar el canje suponía renunciar a las acciones de reclamación y que la actora ante notario, firmó el Acta de Manifestaciones admitiendo haber recibido la información, conocer los términos del canje y la Renuncia a ejercitar cualquier acción en relación a la comercialización de los productos de Caja España y el canje posterior realizado por el FROB.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estimando la acción de nulidad del contrato de suscripción de 30 Obligaciones Subordinadas Caja España 08 Jul, condenado al Banco Ceiss a estar y pasar por dicha declaración, retrotrayendo los efectos del contrato, orden de valores que se declara nula, al momento anterior a la celebración y a reintegrar al actor el principal invertido- 30.000 euros- con intereses legales, desde que se hizo la inversión deduciendo las cantidades percibidas por él en concepto de remuneraciones brutas, con los intereses legales desde la fecha de su recepción, pasando la titularidad de los títulos a la entidad demandada una vez se produzca el reintegro efectivo.



TERCERO.- Valoración del tribunal.

1º)Renuncia del Sr. Estanislao a ejercitar cualquier reclamación, acciones judiciales o extrajudiciales frente al Banco demandado.

La solución no puede pasar por otra respuesta que no sea la adoptada con anterioridad por esta Audiencia Provincial de Palencia, en supuestos similares al examinado apareciendo el Banco Ceiss y Unicaja Banco SA, como partes demandadas. El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que'; La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos .

Pues bien, en este caso el documento en los que aparece la renuncia del actor no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en Acta Notarial pues es por todos conocido, que no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan. Claramente se observa que el contenido fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que si éste plasmó su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas , como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examina el documento en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta la actora apelante de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar que consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios, o cuando se dice, que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, hemos declarado y reiteramos ahora, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, que no se puede sostener con acierto que con el perfil conservador de la actora, su renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncias en cuestión, ni del canje contratado, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para la apelante conforme a los criterios antes señalados. En el caso de venta del producto y del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera ánimo confirmatorio , pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues no pretendió hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

2º) Falta de legitimación Activa de la actora al no ser titular de las obligaciones Sobre si tenía plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC, alegaron las entidades apeladas y lo reiteran en esta alzada para oponerse al recurso que la actora carece de legitimación activa y de acción por falta de objeto al no ser ya titular de las participaciones preferentes ni de las obligaciones subordinadas, tampoco de los bonos del Banco Ceiss, ya que los transmitió voluntariamente por canje a la entidad Unicaja Banco, habiendo renunciado posteriormente en Acta Notarial de Manifestaciones de fecha 14 de enero de 2014, consciente, expresa y voluntariamente a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss y Unicaja Banco.

Contrariamente a lo alegado por el banco demandado debemos afirmar que la actora estaba legitimada ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ella con las entidades bancarias demandadas, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por bonos Necesaria y Contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, posteriormente canjeados por la Comisión Rectora del FROB. Según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CC, salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma. Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997).

Lo anterior se indica porque la entidad demandada sostuvo que la actora transmitió los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, que también si bien no es parte en este pleito forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del CC, la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen, y como en anteriores ocasiones en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial, El tribunal considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a la parte actora para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de los títulos y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que el cliente pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de la actora se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que el cliente adquirió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Efectivamente, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad de la renuncia el hecho de que la actora haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del CC, la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007). Por supuesto, tampoco se debe olvidar que el art. 1307 del CC, prevé que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Dicha transmisión voluntaria, por canje a Unicaja, en modo alguno puede suponer la convalidación de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( SS TS de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995), que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO.- CUESTION DE FONDO .- Nulidad de pleno derecho de la adjudicación de Obligaciones Subordinadas- Caja España 08 Jul- por importe total de 30.000 euros y posteriores operaciones, Recompra Obligatoria de las Obligaciones Subordinadas e inmediata reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en Acciones ordinarias de nueva emisión del Banco CEISS y posteriores canjes de Bonos en Acciones de Unicaja y de todo lo relativo a la vinculación de la actora con el Mecanismo de Revisión y Acompañamiento ideado por Unicaja y si la entidad bancaria informó suficientemente al cliente y jurisprudencia en relación con la nulidad de los negocios jurídicos y por vicio de consentimiento.

D. Estanislao vino a alegar en la demanda que carece de estudios financieros, que su actividad profesional no ha estado relacionada con la actividad económico financiera, que dichos productos financieros los adquirió a iniciativa y por consejo de los empleados del banco con quienes mantenía una relación de confianza desde años atrás de los que dice no recibió una información veraz, completa y suficiente de las condiciones y características de las obligaciones subordinadas Caja España 08-jul que suscribió y que de haber conocido el tipo de producto financiero que contrataba y los riesgos que entrañaba, no los habría adquirido pues lo que en realidad buscaba era un producto de rendimiento seguro para sus ahorros invirtiendo su dinero en lo que no le supusiera ningún peligro. Que siempre estuvo en la convicción de que eran un producto seguro, nada que ver con productos híbridos, complejos y de riesgo, cuyo nombre no facilitaba su conocimiento y comprensión, que son productos en los que sus titulares son los últimos en el orden de prelación de crédito para cobrar. En mayo de 2013 la demandada le envía cartas ofreciéndole canjear las Obligaciones subordinadas y posteriormente se anuncia por el banco la existencia de un mecanismo de revisión al que solo se puede acceder si se firmaba cierto documento, afirmando que en su caso el engaño fue tan flagrante, la mala fe de la entidad, tan grave que hasta se le hizo firmar el acta notarial sobre en las afirmaciones del empleado de la entidad bancaria, quien le garantizó que recuperaría el cien por cien de la inversión si se acudía al canje y firmaba el acta notarial, con lo que la negligencia del banco no solamente se produjo en la comercialización del producto sino en el momento en el que se le convence para que firme el acta de manifestaciones. Alegó que a pesar de no tener conocimientos financieros no se le realizó Test de conveniencia ni de idoneidad.

Frente a lo expuesto el Banco Ceiis afirma que el actor conocía la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto contratado. Sobre esto se le preguntó al empleado del banco quién ratificó que la Sr. Estanislao había contratado otros productos y tenía experiencia suficiente en productos financieros que se le explicó lo que eran esas obligaciones y los riesgos que implicaban, que no se le dijo que tuviera garantizado el cien por cien de la inversión.



QUINTO.- Aunque el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la carga de la prueba de los hechos que se aleguen es de la parte que lo hace, de forma tal que la actora, en principio, está obligada a probar todos aquellos que sean fundamento de su pretensión, y la demandada, la de los que contradigan o contrarresten los anteriores, el Juez o Tribunal, una vez practicada la prueba legalmente solicitada, puede valorarla en su integridad, sin que queden vinculados por la norma expuesta, es decir sin que necesariamente tengan que tener en cuenta quién fue la parte que propuso la prueba en que asienta la estimación de la pretensión, o bien su desestimación; y ello porque a partir de dicha situación tiene plena libertad de valoración.

En cambio, dicha regla si debe de aplicarse cuando los hechos fundamentadores de la pretensión, o de aquellos que pretenden combatirla, no han sido probados, situación en la cual la parte que tenía la carga de ello, debe de arrostrar con las consecuencias. Examinada por el tribunal la prueba documental bancaria incorporada al procedimiento, contrariamente a lo alegado por las entidades recurridas, no se puede afirmar que su cliente previamente a la suscripción fuera informado debidamente de las características y riesgos del producto ni de sus posibles consecuencias negativas, incluyendo ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, las consecuencias reales en los supuestos de no percepción de las remuneraciones, o la absorción de pérdidas, o la perpetuidad, o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor, o el riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado, o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos, o el riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia, datos esenciales para asumir sin error de consentimiento la suscripción de unos productos complejos de alto riesgo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art.4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc, para la prestación de tal asesoramiento, o que tales inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera . Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición .

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las participaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, el examen de los contratos suscritos por el actor con el banco (las ordenes de valores, contrato tipo de depósito o de administración de valores, contrato básico MIFID) no se puede afirmar que la entidad bancaria hubiera cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros del cliente.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero.

Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos anticipado.

En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes de conformidad con el art. 1300 del CC en relación con los artículos. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017. Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Pues bien, en este caso nos encontramos con que a un cliente minorista, sin conocimientos sobre este tipo de productos se le ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las obligaciones subordinadas, con falta de prueba de que se le diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).



SEXTO.- Imposibilidad de restituirse recíprocamente las prestaciones. Se argumenta que en caso de declarar la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas, la restitución de las cosas que fueron objeto del contrato no sería posible al no estar en poder de la actora los bonos subordinados, no siendo posible sustituirlos por los bonos Unicaja Banco SA, por ser cosa distinta de lo que fue objeto del contrato ( art.1303 CC).

Según el art. 1303 del CC, la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable tanto a supuestos de nulidad absoluta como de anulabilidad, tratando de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007). Esta obligación de restituir se caracteriza porque : 1) Surge como consecuencia obligada de la sentencia declarativa de la nulidad, sin que sea preciso entablar una acción independiente a la acción ya ejercitada de nulidad; 2) Es una obligación recíproca y de cumplimiento simultáneo, pues según el artículo 1.308 CC, mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede la otra parte ser compelida a cumplir lo que le incumbe; 3) La restitución, ex- artículo 1303 del CC, ha de hacerse mediante la devolución de los bienes que han sido entregados o han experimentado un desplazamiento patrimonial en ejecución del contrato nulo, y en justa contrapartida, procederá que la actora abone a la demandada los intereses legales de las cantidades percibidas en concepto de retribuciones brutas de las obligaciones subordinadas cuya compra fue anulada. Esto mismo, es decir la procedencia de la aplicación de intereses sobre los rendimientos brutos obtenidos por el cliente durante la vigencia del contrato ya fue objeto de análisis en la SAP Palencia de fecha 4 de septiembre de 2012, declarando su procedencia en justa contrapartida a que el banco debía reintegrar el capital invertido y los intereses legales del mismo.

Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del CC, según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

SEPTIMO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación las costas causadas en esta alzada se imponen a la entidad demandada de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS) contra la sentencia contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia en juicio ordinario nº 229/2017, LA CONFIRMAMOS e IMPONEMOS a la recurrente las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.