Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 735/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA SENTENCIA: 00264/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2016 0005654
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000735 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000906 /2016
Recurrente: Iván
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: RUTH LUQUE TABERNERO
Recurrido: Rafaela
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: MANUEL-ALFONSO SANCHEZ BENITEZ DE SOTO
SENTENCIA NÚMERO: 264/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MEDIDAS
PATERNO FILIALES Nº 906/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº
735/2017; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Rafaela representada por
el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Sánchez Benítez De
Soto y como demandado-apelante DON Iván representada por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y
bajo la dirección del Letrado Doña Ruth Luque Tabernero.

Antecedentes

1º.- El día 19 de julio de 2017 por el Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de guarda y alimentos presentada por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de Dª Rafaela contra D. Iván y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes: a)Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Rodolfo y Roman con patria potestad compartida y como régimen de visitas del progenitor no custodio dos días entre semana martes y jueves desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas, los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo; la mitad de vacaciones escolares de navidad y Semana Santa y en verano divido en los siguientes periodos: Julio y Agosto por semanas alternativas eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.

Los menores deberán recogerse y reintegrarse o en el colegio o en el domicilio materno.

d) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de los menores Rodolfo y Roman la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750) mensuales, 375 por cada hijo, que se abonará de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán al 70% por el padre y el 30% por la madre si no están cubiertos por el sistema público de sanidad o educación; estando incluidos los necesarios o los innecesarios con acuerdo de los progenitores.

No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia revocando la recurrida y admitiendo las pretensiones contenidas en el suplico de la contestación a la demanda y demanda reconvencional.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dictar en su día sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto, confirme la sentencia de instancia e imponga las costas del recurso a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de las pruebas solicitadas por las partes, resolviéndose por Auto de fecha 15 de diciembre 2018, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día de los corrientes pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia 4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA .

Fundamentos

PRIMERO. - En atención a lo que constituye el objeto de este recurso de apelación, promovido por la representación procesal de Don Iván , contra la sentencia de 19-julio-2017, dictada por el Magistrado-Juez titular del juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad , en los autos de Guarda y Custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales tramitado en dicho juzgado nº 906/2016, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución damos respuesta en primera lugar a la pretensión deducida en la instancia y reiterada en la alzada sobre custodia compartida de ambos progenitores, de los menores Rodolfo y Roman nacidos el NUM000 -2014, de la relación de pareja existente entre ambos litigantes.

En la sentencia de instancia el juez atribuye la custodia de los menores a la madre, patria potestad compartida por ambos progenitores y un régimen de visitas y estancias de los menores con su padre.

En esta alzada por auto de 15-diciembre-2017, esta Sala acordó la práctica de la prueba pericial, consistente en que por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de esta Ciudad, emitieran informe acerca de la capacidad de cada progenitor para la atribución de la guarda y custodia de los menores, en atención a que no se había practicado en la instancia y no existían informes periciales en contra de la pretensión de custodia compartida, solicitada por el padre, más allá de las dificultades que se advierten sobre lo que parece un plaN de futuro, en la organización de la vida familiar, que solo parcialmente había sido ensayada tras el nacimiento de los menores y durante cortos periodos de vacaciones.

Dicho informe está unido a las actuaciones y fue convocada vista para aclaraciones y explicaciones con el resultado que consta en la grabación y finalmente informaron el Ministerio Fiscal, la letrada del apelante y el letrado de la apelada. A destacar, que si bien, cada parte se reiteró en sus alegaciones. El apelante señaló que ningún dato objetivo existe en su contra para el desarrollo de una custodia compartida y que está comprometido firmemente con ese régimen de custodia en relación a sus hijos. La defensa de la apelada, reitero su oposición a dicha pretensión y solicitó que se confirmase la decisión del juez de la instancia, pues parece un proyecto de vida sin definir y la corta edad de los menores precisa de una gran dedicación, que hasta la fecha quien atiende el cuidado de los menores es la madre, quien compatibiliza su trabajo en horarios que lo hacen posible con el cuidado de los dos niños de tan corta edad.

A destacar, que el Ministerio Fiscal en su informe y tras la práctica de la pericial, informó favorablemente a la custodia compartida, solicitada por el padre.

Como ya señalamos el eje central sobre el que versa esta resolución es si procede o no acceder a la custodia compartida de los hijos menores nacidos el NUM000 -2014 por ambos progenitores a diferencia de lo acordado en la sentencia de instancia.

La doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la custodia compartida no puede ser ignoradas y está recogida entre otras sentencias, se cita por proximidad 13-abril-2016 ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ) ».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En sentencia de 16 de octubre de 2014, rec. 683 de 2013 esta Sala declaró que: «En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal...

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen».A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto.



SEGUNDO. - En el caso enjuiciado, más allá de la íntima convicción del juez de la que da cuenta en el fundamento de derecho primero de su resolución, no existe prueba alguna en contra de la petición de custodia compartida que solicita el padre.

El informe pericial practicado en esta alzada y ratificado en la vista, señala que ambos progenitores tienen capacidad para desarrollar el cuidado de sus hijos, mostrándose favorable a una custodia compartida distribuida por semanas.

Aunque se produjo una ruptura de pareja en diciembre 2013 y una vez conocido el embarazo se ha reanudado la convivencia durante algunos periodos temporales, en especial a partir de agosto 2014, para atender el cuidado de los menores, ambos se implicaron en su cuidado y repartieron las tareas en función de sus disposiciones laborales, si bien la ruptura de la pareja se produjo en enero 2015, ambos se implicaron en el cuidado de los menores, incluso durante los veranos 2015-2016 llegan a un acuerdo y se reparten las vacaciones estivales.

Según informaron los peritos pese a las reticencias de la madre, más que por la capacidad del padre para atender al cuidado de los menores, por el permanente intento del padre de retomar la relación sentimental, que ella no desea, han encontrado cauces de entendimiento en relación con los menores, si bien parece que la madre percibe que siempre se tiene ella que subordinar a los deseos del padre.

Es decir, que no hay prueba alguna en contra de una custodia compartida, ambos progenitores tienen capacidad y una implicación en el cuidado de sus hijos, tienen ambos domicilios adecuados y próximos, de manera que no se ve alterada la vida escolar de los menores, ni el entorno en el que van a crecer.

No puede ser un obstáculo el trabajo del padre (médico en el servicio de urgencia del Hospital Universitario de Salamanca) o el de la madre (técnico de radiodiagnóstico en el Hospital de la Santísima Trinidad de Salamanca) y los horarios de ambos. No puede penalizarse a un progenitor por su trabajo o porque sus horarios sean complicados, él mismo buscará una solución o bien con reducción de jornada, o a través de ayuda familiar o bien con personas ajenas a la familia que sean de su confianza. Esto es predicable tanto para un padre, como para una madre, no cabe sino intentar conciliar la vida laboral y la familiar y buscar soluciones razonables y realistas, sin que en estas actuaciones se advierta una imposibilidad por parte del padre para atender al cuidado de sus hijos.

Cabe recordar y citamos textualmente sentencia del Tribunal Supremo 16-febrero-2015 que considera razonables las divergencias entre los padres, lo cual no imposibilita el régimen de guardia y custodia compartida. El Supremo afirma que los progenitores tengan divergencias o un enfrentamiento, siempre con una relación de respeto mutuo, no imposibilita un cauce de dialogo. La custodia compartida conlleva la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita conductas que beneficien a los menores y que no perturben su desarrollo emocional.

El informe psicológico precisamente incide, en que hasta la fecha, han encontrado cauces para afrontar el cuidado de los menores y más allá de las divergencias y reticencias, manifestadas sobre todo por la madre, en atención a la ruptura de la pareja y al parecer un persistente intento de retomar la relación por parte de Don Iván , situación que ella no acepta, existe una entendimiento con los niños.

Todo lo anterior, en atención a la bondad del sistema de custodia compartida ( STS 30-mayo-2016 , 27- junio-2016 ) que debe ser el régimen normal y no excepcional ( STS 16- febrero-2015 , 27-junio-2016 ) y que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de sus hijos, nos lleva a la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia en este pronunciamiento.



TERCERO. - Acordamos el régimen de custodia compartida de ambos progenitores de sus dos hijos Rodolfo y Roman nacidos el NUM000 -2014.

-El reparto de tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio, salvo que no sea lectivo, en cuyo caso se producirá en el domicilio, en el mismo horario.

-Los periodos de vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo, a falta de concreto acuerdo los años pares el padre y los impares la madre.

-Cada progenitor procurará que los hijos disfruten el día de la madre y el día del padre con la madre y padre, en atención a la concreta festividad que se celebre.

-En atención a la corta edad de los menores, cada progenitor podrá, a diario, comunicarse telefónicamente o medio similar, con los menores en horario razonable, o bien próximo a la salida del colegio o en su caso antes de acostarse. En todo caso cada progenitor cuidará de que no suponga una alteración de la vida cotidiana de los menores, de sus tareas y de sus juegos.

Se informará al otro progenitor de forma diligente, sobre el estado de salud de los menores, en caso de que padezcan una enfermedad que precise de pruebas de diagnóstico, hospitalización o medicación que deba prologarse en la estancia con el otro y en todas aquellas circunstancias que el interés del menor y su salud lo aconsejen.

Se fija este reparto de tiempo en atención a la propuesta formulada y las circunstancias concurrentes que precisan de una adaptación no solo para los menores, sino también de ambos progenitores y la necesidad de establecer periodos de estancia que propicien el contacto con el otro progenitor, si bien en atención a la edad de los menores, pueden las partes alcanzar en el futuro, un acuerdo que se adapte en su caso mejor a la evolución de sus hijos, siempre desde el mutuo entendimiento.



CUARTO. - La sentencia de instancia fija una pensión de alimentos de 750 euros que abonará el padre a sus hijos, sujeta a revaloración anual y los gastos extraordinarios de los menores en atención a la diferencia de ingresos económicos de ambos progenitores, la fija el juez en la instancia en una proporción de 70% al padre y 30% a la madre.

En el recurso de apelación Don Iván , tomando como punto de partida, que reitera la custodia compartida, propone que cada progenitor abone los alimentos durante el periodo de estancia de los menores con él, es decir que se revoque el pronunciamiento de la instancia. Pretensión a la que se opone Doña Rafaela , en atención a la diferencia de ingresos económicos de ambos, acreditada en las actuaciones las necesidades de los menores.

Ciertamente establecida un régimen de custodia compartida no exime del pago de pensión de alimentos cuando existe una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( STS 11-febrero-2016 ).

Efectivamente, el padre percibe mayores ingresos anuales por su trabajo, que la madre, incluso aunque se vean mermados por la reducción de jornada para conciliar su vida laboral y familiar, superan los 60.000 euros anuales, en tanto que la madre percibe 24.000 euros y además paga 625 euros en concepto de alquiler de la vivienda en la que reside con los hijos y a la fecha de la resolución los menores estaban en una guardería, que representaba un gasto mensual por cada hijo de 260 euros. Con independencia de que pasen a un colegio y este gasto pueda disminuir, la notable desproporción de los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de dos niños, nos llevan a fijar una pensión de alimentos de 200 euros por cada hijo, que abonará Don Rodolfo mensualmente en la forma indicada en la sentencia de instancia en la cuenta designada por Doña Rafaela .

En cuanto a los gastos extraordinarios, en atención a lo resuelto confirmamos el pronunciamiento de la instancia, se distribuyen en la proporción del 70% por el padre y el 30% por la madre, teniendo tal consideración los gastos de sanidad o educación si no están cubiertos por el sistema público de sanidad o educación, estando incluidos los necesarios o los innecesarios con acuerdos de los progenitores.

La desproporción de ingresos entre los progenitores es tan evidente que debe tomarse en consideración también los gastos extraordinarios.

En atención a lo expuesto estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia dictada en la instancia, en cuanto se opone a lo aquí resuelto.



QUINTO. - La estimación del recurso de apelación en parte, art. 398,2 de la LEC y que la materia sometida a decisión no está sujeta a criterios de vencimiento objetivo en materia de costas, llevan a no efectuar especial imposición de las causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación promovido por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas en nombre y representación de DON Iván contra la sentencia de 19-julio-2017, dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad , en los autos nº 906/2016, a que se refieren estas actuaciones, que revocamos y en consecuencia acordamos las siguientes medidas que han de regir en relación a los hijos menores de Don Iván y Doña Rafaela : -Acordamos la custodia compartida de sus hijos Rodolfo y Roman nacidos el NUM000 -2014.

-El reparto de tiempo, de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio y si no fuese lectivo, se efectuará en el domicilio, en el mismo horario.

-Los periodos de vacaciones escolares de verano, Semana Sana y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo, a falta de concreto acuerdo los años pares el padre y los impares la madre.

-Cada progenitor procurará que los hijos disfruten el día de la madre y el día del padre con la madre y padre, en atención a la concreta festividad que se celebre.

-Cada progenitor podrá, a diario, comunicarse telefónicamente o por medio similar con los menores en la forma recogida en esta resolución (fundamento de derecho tercero que damos por reproducido).

-Cada progenitor informará diligentemente al otro, sobre el estado de salud de los menores, con remisión a lo resuelto en esta sentencia.

-Don Iván abonará una pensión de alimentos mensual de 200 euros por cada hijo, en la forma recogida en la sentencia de instancia, sujeta a revaloración anual, en la cuenta designada por Doña Rafaela .

-Los gastos extraordinarios, se confirma el pronunciamiento de contiene la sentencia de instancia.

No se efectúa especial imposición de las costas derivadas de este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.