Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 82/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

lAUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/004650
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0004650
Recurso apelación juicio verbal desahucio por falta de pago LEC 2000 82/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal desahucio 585/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Teofilo
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA DEHESO PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua : Jose Ignacio
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER BILBAO PEÑAS
SENTENCIA N.º: 264/18
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a trece de setiembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 585/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante Teofilo , representado por
la Procuradora Sra. Martínez Pérez y dirigido por la Letrada Sra. Deheso Pérez y como demandada Jose
Ignacio
, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Zuñiga y dirigido por el Letrado Sr. Bilbao Peñas,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 21 de noviembre de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Desestimo totalmente la demanda interpuesta por Dª. Vicenta , Procuradora de los Tribunales y de D. Teofilo contra D. Jose Ignacio , con condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Teofilo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 12 de setiembre de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda acogiéndose su petición principal y se declare que el demandado ocupa las fincas propiedad de esta parte en situación de precario, por lo que ha lugar al desahucio de las mismas, condenándole a dejar libres, vacuas y expeditas las mismos, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal, con imposición de las costas causadas.

Y ello por entender que la Juzgadora yerra en la interpretación y alcance del documento de fecha 22 de abril de 2015 que regula la relación entre las partes, al no poder inferirse del mismo que estamos ante un contrato de arrendamiento de cosa, ya que no concurren los requisitos exigidos legalmente al efecto ( art.

1543 Cº Civil ), pues en relación con .- el elemento temporal que es esencial para la existencia de tal contrato, como nos recuerda la Jurisprudencia, no existe al no fijarse un plazo para el uso, de lo que se colige y así lo aduce la parte demandada, en su contestación, que la duración sería indefinida.

Esta conclusión sería tanto como admitir la vinculación vitalicia de la propiedad, defraudando el cumplimiento de los requisitos del negocio traslativo y atentando contra los pilares más básicos de aquella.

Ello impide calificar el pretendido título del demandado como un arrendamiento o, incluso, como un comodato, y sí, en todo caso, como un supuesto de precario de conformidad con el art. 1740 del Código civil , susceptible de ser resuelto a instancia por el propietario a su voluntad en cualquier momento, no pudiendo darse una vinculación indefinida a voluntad del ocupante.

.- el precio cierto y la contraprestación equitativa del uso, si se admitiera la posibilidad de la cesión en la forma pretendida, temporalmente, por el demandado, lo cierto es que no ha acreditado, como le corresponde, la existencia de tal título y con ello de un precio cierto que sea equitativo del uso, ya que frente a la cesión de un terreno de más de 7500 m.2 la contraprestación es la utilización del agua del demandado ( ' uso del servicio de agua existente en la cuadra de su propiedad para servicio y aseo' ).

Contraprestación cuyo valor económico no se concreta, no siendo fija al depender de la voluntad de la parte actora en función del uso que haga del agua, lo cual es contrario al art. 1256 Cº Civil , de ahí que no pueds hablarse de un precio cierto y sí de una concesión graciosa del demandado en agradecimiento a la benevolente cesión del terreno, de mayor valor, realizada por esta parte.

Si no estamos ante un contrato de arrendamiento, tampoco cabe hablar de una situación de comodato pues exigiendo el art. 1740 Cº Civil un límite temporal tal no existe en la relación de autos, lo que implica, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, que conforme al art. 1750 del citado texto legal estemos ante una situación de precario que legitima a esta parte a la presente reclamación, a no ser que el comodatario acredite lo contrario, que no es el caso.

Una interpretación contraria generaría una absoluta inseguridad jurídica determinante de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) en relación a la protección del derecho a la propiedad privada ( art. 33 CE ) de la que se le estaría privando a esta parte.

Subsidiariamente, de no acogerse su pretensión principal, se declare la necesidad de esta parte sobre la porción de terreno de 573,74 m2 referida en la demanda, lo que al amparo del art. 1570 Cº Civil permite innteresar la resolución de la cesión del mismo, por lo que declarándose la falta de título del demandado sobre la porción de terreno aludida, ha lugar al desahucio por precario de la misma, condenándole a dejar libre, vacua y expedita la mencionada porción de terreno a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal, con imposición de las costas causadas.

Y ello por entender que dentro de los terrenos cedidos no se incluye la referida franja de 573,74 m2, cuando es evidente que ello no es así ya que de la prueba practicada, documental (doc. nº 18 demanda) y testifical, se deducen las diversas características de esta franja frente al resto de los terrenos que sí se pueden destinar a pasto, mientras que aquélla está rellena de grava y materiales de obra, ocupada por leña y materiales del pabellón, siendo utilizada por los usuarios de los pabellones antes de la ocupación del demandado, como declaran los testigos, surgiendo discrepancia sobre ello cuando el Sr. Jose Ignacio pretendió vallar el terreno, de ahí que su uso lo sea en precario.

En todo caso, si estimara que tal franja se incluyó en la cesión, esta parte ha acreditado con la declaración de los testigos, como le exige el art. 1750 Cº Civil , que la relación de comodato decae ante la necesidad que se tiene de la misma para su utilización, como se venía haciendo, por los usuarios de los pabellones junta a ella ubicados.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, que desestima la demanda, nos exige una serie de reflexiones, sobre: I.- La eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 10 de marzo de 2016 , 20 de junio de 2014 , 15 de marzo de 2013 , 16 de julio de 2012 , 10 de marzo y 7 de junio de 2010 , 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso ha declarado lo siguiente: ' La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación-..) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: ' La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad', lo que ha determinado que: a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1 , 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber: a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1 , 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil ), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.'.

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera: ' Esta Sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'.

II.- El comodato.

Esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencia de 20 de mayo de 2009 al respecto, con cita jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera , ante la problemática de las cesiones por terceros de viviendas a sus familiares y las crisis matrimoniales, declaraba lo siguiente: ' .. A partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del CC , puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra ( art. 1750 CC ), expresión esta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el art. 1.3 del CC .

.. una situación de uso indefinido, conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido, cual ocurre en el caso debatido, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC .

...

c) No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la 'entrega' no in genere sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse ( art, 1750 CC 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario', párrafo este último que debe ponerse en relación con la consideración anterior).

d) Ciertamente, la cesión de una vivienda para residencia o habitación del matrimonio o de la relación de análoga significación y, en su caso, descendientes, no puede ser considerada un 'uso preciso y determinado', dada su evidente indefinición sobre el uso o destino y sobre la duración, en contra de la más mínima seguridad jurídica ya que, siendo el comodato esencialmente temporal, aquí no se puede determinar cuándo concluye el uso o finaliza el tiempo del 'uso' o de la 'necesidad familiar '.'.

Este criterio ha sido el considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de diciembre de 2005 , en la que al respecto se reflexiona lo siguiente ' ..... para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

....................

Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil ., sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario , que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo , nos hallaremos ante un precario................. '.

Con posterioridad a dicha resolución el criterio en ella sustentado se ha mantenido, debiendo citarse al efecto las sentencias de 2 , 29 y 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 .'.

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de diciembre de 2014 sostiene sobre esta figura contractual lo siguiente: ' 2.- Haciendo abstracción de este defecto, esencialmente formal y que hace adolecer de mala técnica casacional el recurso, es preciso analizar el fondo del asunto que es la calificación jurídica de lo que aparece pactado en un principio.

Se debe partir de la calificación jurídica de la situación de hecho que fue constituida por la lacónica frase de 'otorga a título gratuito... la cesión de uso de los terrenos...'. Ambas sentencias de instancia la califican de comodato. La de primera desestima la demanda por 'no dándose los requisitos legales para la extinción del comodato'. La de segunda afirma que nos encontramos 'ante una cesión gratuita de uso de unas parcelas, lo que puede caracterizarse como de un contrato de comodato'. Asimismo la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal ( sentencias de 2 octubre 2008 , 30 octubre 2008 , 13 noviembre 2008 , 13 abril 2009 , 30 julio 2009 , 14 julio de 2010 , 30 abril 2011 ) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( sentencias de 16 marzo 2004 , 25 febrero 2010 ). Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: 'la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.

Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civil y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad.

El comodante otorgó el uso, calificado de comodato, explícitamente en escritura pública y el comodatario lo aceptó con la actuación material de colocar la caseta y las vallas. No se pactó plazo, se cedió el 'uso de los terrenos' y se constituyeron dos servidumbres de paso 'para la consiguiente ocupación del subsuelo...

así como para que REPSOL BUTANO, S.A. pueda acceder y llevar a cabo los necesarios trabajos de mantenimiento, reparación y explotación de la red...'

TERCERO .- Por lo cual, es claro el uso que deben darse a las servidumbres, pero no aparece plazo ni uso que corresponde a la cesión del terreno, por lo que, conforme al artículo 1750, los causahabientes del comodante pueden reclamarla a su voluntad, lo que implica que la sentencia de instancia ha vulnerado tal norma y debe ser casada.

Así, tanto si se considera que la situación ha devenido de comodato a precario, al ser reclamada la restitución, como si se aplica directamente el último inciso del artículo mencionado del Código civil, debe ser estimada la demanda.

Por tanto, la sociedad demandada deberá entregar las fincas propiedad de los demandantes'.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente ha de analizarse si como pretende la parte apelante, dado que no se cuestiona por la parte apelada la ocupación de los terrenos reclamados en su totalidad y subsidiariamente en parte, se dice, por razones de necesidad, si la posesión que de los mismos realiza lo es al amparo o no de título o en su caso, si de existir el mismo ha perdido eficacia o no.

A tal efecto se ha de considerar que entre las partes como propietarios de fincas colindantes se firmó con fecha 22 de abril de 2015 un documento del siguiente tenor literal: ' LOS QUE SUSCRIBEN: De una parte: DON Teofilo Y de la otra: DON Jose Ignacio Ambas partes con capacidad necesaria para contratar, por el presente documento, EXPONEN 1º.- Que Don Teofilo , es propietario en pleno dominio, de las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , NUM007 y NUM008 del polígono NUM009 de Muskiz, existiendo en estos tres locales destinados a almacén.

2º.- Que Don Jose Ignacio , es propietario en pleno dominio, de las parcelas NUM010 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , igualmente del polígono NUM009 del término municipal de Muskiz, existiendo en éstas un edificio destinado a cuadra.

3º.- Que todas las indicadas parcelas están colindantes entre sí, teniendo un único acceso común a todas ellas desde la carretera que se dirige a Pobeña.

4º.- Que ambas partes de común acuerdo, establen respecto de las fincas indicadas, los siguientes PACTOS
PRIMERO.- El acceso a las respectivas fincas y edificaciones existentes en las mismas, se hará a través de la entrada hoy existente, como se ha dicho, pegante a la cararetera que se dirige a Pobeña, siendo la porción de terreno ocupada por la misma, propiedad de Teofilo , quien si fuere preciso, se obliga a constituir la correspondiente servidumbre de paso.

Dicho acceso, se entiende común para ambas partes, por lo que, ambas partes se obligan a mantenerlo en perfectas condiciones de espacio y limpieza, corriendo por mitad e iguales partes con todos los gastos que por ello se pudieran ocasionar.



SEGUNDO.- Don Teofilo , cede a Don Jose Ignacio , el uso de los espacios libres que conforman las parcelas de su propiedad, para pasto y esparcimiento de los caballos propiedad de este último, y en contrapartida, Don Jose Ignacio cede a don Teofilo , el uso del servicio de agua existente en la cuadra de su propiedad, para servicio y aseo.



TERCERO.- Ambas partes, establecen recíprocamente, un derecho preferente de adquisición o arrendamiento, para el caso de que alguno de ellos, deseara vender o arrendar las fincas de su respectiva propiedad.

Para el caso de venta, el precio por el que se ejercitaría el derecho de compra, será el mismo que figure en la escritura de compraventa de cada parte, incrementado por el IPC de los años transcurridos, así como por las inversiones que se pudieran haber realizado en las fincas y los gastos ocasionados por la compraventa.

En el caso de alquiler, el importe a satisfacer será el mismo que se pactó en su día con el anterior propietario, o a falta de éste, por el que señalen las partes de común acuerdo, o a falta de éste, por el que indique un Agente Inmobiliario.

Muskiz, a 22 de abril de 2015 ( doc. nº 5 demanda y doc. nº 1 contestación).

Tal relación establecida en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 Cº Civil ), lícita en Derecho, al margen de su calificación jurídica ( no se debate en este proceso su validez o no pese a que el actor en su declaraciòn en el acto de juicio estima que se sintió presionado para su firma ( minuto 3,46 y ss Cd nº 1), implica, a los efectos que ahora nos interesa, que el demandado Sr. Jose Ignacio tiene un título que le legitima para ocupar los terrenos que integran espacios libres en las fincas del actor, Sr. Teofilo , surgiendo el debate en el proceso, tras una incidente derivado de su vallado por el demandado, si con tal expresión se quiere decir que son aquellos que no estén ocupados por edificaciones o solo los que de ellos se puedan destinar a pasto lo que, considera la parte actora excluiría una zona ocupada por grava, leña, restos de material de obra junto a los pabellones ( franja de 570 m2) que sostiene que se ocupaba antes por los usuarios de éstos, como sostienen los testigos ( Sr. Ángel ( minuto 6,37 y ss y 6,58 y ss Cd nº1) y Sr. Balbino ( minuto 9,16 a 10,42 y ss Cd nº1); mas resulta que ninguna exclusión consta en el documento citado cuando ello puedo hacerse y la aseveracion de los testigos de que era una zona excluida de la cesión, no deja de ser eso, pues admiten desconocer el documento ( Sr. Ángel , minuto 7,09 y ss y 8,03 y ss Cd nº1 y Sr.

Balbino minuto 10,56 y ss Cd ) y que todos los terrenos libres de edificación son zona de pradera o matorral ya esté ocupada por grava, leña, restos de material de obra como se aprecia en los documentos de propiedad y catastrales, plano topográfico y fotografías ( doc. nº 1 A y 1 B y 2 a 4 demanda), siendo que su ocupación viene condicionada por el uso que a ellos se deben dar esto el servir de pasto y además de esparcimiento a los caballos del Sr. Jose Ignacio .

Por tanto, siendo el objeto del contrato la totalidad del terreno no puede decirse que se está ante una situación de precario al existir título no resuelto ni tampoco puede hablarse de comodato por cuanto que tal préstamo de uso es un contrato gratuito, siendo lo cierto que en la relación de autos se dan prestaciones recíprocas, el demandado puede usar los terrenos del actor para pasto y esparcimiento de sus caballos lo que hoy día no se cuestiona que se mantiene y se da, obteniendo a cambio el actor el uso del servicio de agua existente en la cuadra del Sr. Jose Ignacio para servicio y aseo lo que el actor admite en su declaración se cumple ( minuto 3,18 y ss y 3,27 y ss Cd nº1), siendo intranscendente, además de no acreditada, su no necesidad para el servicio de sus pabellones ( minuto 3,27 y ss Cd nº1), no entendiéndose que acepte tal contrapartida, si no le era necesaria.

Esto es, estamos ante una relación contractual en el que las partes no tienen una vinculación personal que justifique una situación de liberalidad por el actor al demandado como aquel aduce, en la que tienen obligaciones y derechos que cada uno de ellos ha cumplido y en cuyo desarrollo se han dado desavenencias en el alcance del vallado por el demandado los terrenos libres de edificación al incluir la franja reclamada de modo subsidiario, lo que determinó un acto de conciliación en octubre de 2016 ( doc. nº 8 demanda e interrogatorio del actor ( minuto y ss Cd nº1)), sin que proceda ahora su calificación jurídica ni debamos cuestionarnos la transcendencia que se ha de dar al hecho de que no se fija un plazo como tal a la cesión de uso que dificílmente puede considerarse como una relación arrendaticia ( carácter temporal y precio cierto), cuando ambas partes se reconocen un derecho preferente de adquisición y de arrendamiento si alguno de ellos se propusiere realizar tales operaciones con tercero ( pacto tercero) o la supuesta irrelevancia de la cesión de uso que obtiene el actor ( uso del agua) frente a la del demandado ( terrenos para pasto y esparcimiento de sus caballos), pues ninguna prueba se practica por quien le corresponde, el actor, que así lo sostiene, para determinar el alegado desequilibrio de prestaciones que convierta lo que es una relación obligatoria bilateral y onerosa que no puede entenderse que se deja al arbitrio de una sola de las partes, cuando cada uno tiene su uso a cambio del del otro, en un comodato o préstamo de uso y con ello en un precario al desaparecer el título que se arroga el demandado por no existir plazo.

Conclusión que fundamenta tanto la desestimación de la pretensión principal de devolución de todos los terrenos como de la subsidiaria de declaración de necesidad sobre la porción de terreno de 573,74 m2 que se entiende incluida en el contrato de cesión, ejercitada al amparo del art. 1750 Cº Civil .

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Pérez, en nombre y representación de Teofilo , contra la sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , en los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario nº 585/17 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 008218.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.