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21/03/2019
Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 635/2018 de 20 de Septiembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Septiembre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 264/2018
Núm. Cendoj: 20069470012018100364
Núm. Ecli: ES:JMSS:2018:4303
Núm. Roj: SJM SS 4303:2018
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Pieza art.167.2/167.2 art.ko pieza 5/2018
Demandante /
Abogado/a / Abokatua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Abogado/a:
Procurador/a:
Antecedentes
PRIMERO.- Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a las siguientes razones:
- Salidas fraudulentas de efectivo: En el ejercicio 2016, dentro de la cuenta 'Inversiones financieras' del activo, con la denominación 'crédito l/p IALE CAUCHO S.L., está la suma de 243.071, cantidad que se ha generado en diferentes ejercicios contables, desde 2012 y deriva de un traspaso progresivo efectuado desde de la cuenta de caja (tesorería) al cuenta indicada anteriormente.
La administración concursal considera que son salidas de fondos sin justificar que se han dado, en parte, en los dos años anteriores a la declaración de concurso y que considera fraudulentas a falta de documentación o prueba que las soporte.
En base a lo anterior, se postula la calificación culpable del concurso con las siguientes consecuencias: que se considere responsable de tales salidas de activos al administrador, D. Darío , ascendiendo los daños y perjuicios a 148.299 euros
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó dictamen pidiendo la calificación culpable del concurso en base a los mismos hechos y con los mismos pedimentos, añadiendo la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona durante el mismo periodo de tiempo, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
TERCERO.- Se dio audiencia al deudor, y se emplazó al propuesto como afectado:
HEVEA CAUCHO S.L. compareció oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
- Admite que los movimientos de efectivo se han dado y que están faltos de operación soporte; sin embargo alegan que el destino de aquellas ha sido el pago de partidas necesarias para la continuidad de la concursada.
- IALE CAUCHO S.L., entidad destinataria de los fondos, está vinculada a la concursada, siendo el Sr. Darío administrador y socio único de la concursada, era también administrador y socio al 50% de IALE CAUCHO S.L.,, las cuales operaban en el mismo sector; IALE CAUCHO S.L. dejó de operar hace años, pero en abril de 2017 la administración pública derivó a la concursada responsabilidad solidaria por las deudas de IALE CAUCHO S.L. por importe de 409.586,56 euros; aparte de ello, otros proveedores y suministradores, por la relación entre ambas empresas, reclamaban a la concursada el pago de deudas de IALE CAUCHO S.L., con la amenaza de no mantener con aquella relación o cortarle e suministro, sino se abonaba esa deuda.
- Se indica que no se ha podido obtener documentación justificativa por ser deudas de otra sociedad cerrada de 'facto'.
- Se opone la fala de acreditación del carácter fraudulento de las salidas de efectivo. No hubo intento de perjudicar a los acreedores, al contrario, se intentaba mantener la actividad de la sociedad, cuya marcha fue buena hasta que se produjo la derivación de responsabilidad.
En lo que respecta a D. Darío , éste, en su contestación, basaba su oposición en los mismos hechos y argumentos que la concursada.
CUARTO.- Al no proponerse prueba, los autos quedaron para sentencia.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal.
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
SEGUNDO.- El Informe presentado por la Ad. Concursal basa su calificación de culpable en una sola causa como se ha indicado en los antecedentes de hecho, consistentes en unas posibles saladas fraudulentas de dinero.
El legislador prevé como presunción de culpabilidad del concurso en el art. 164.2.5º de la L.C .' Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Supone la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba tanto la transmisión a título oneroso como gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos ( SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
Esta presunción tiene unos datos característicos, como destaca D. Alfonso Muñoz Paredes en la obra 'tratado judicial de la insolvencia' de la editorial Aranzadi, al analizar el capítulo correspondiente a la calificación del concurso. En concreto recoge como característicos:
1. La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende actos de enajenación en sentido amplio, llegando a los actos de gravamen y de renuncia ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 ).
2. El fraude viene determinado no tanto por el propósito de dañar a los acreedores, sino por el hecho que con el acto que se realiza no quedarán bienes suficientes para atender a los derechos de los acreedores ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 , SJM 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 y SJM 1 de Pamplona de 18 de mayo de 2007 .
3. No es equiparable perjuicio a fraude, a los efectos de la calificación del concurso. En el marco del concurso, el fraude es un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 ). La referencia al fraude tampoco puede entenderse como equivalente a la actuación dolosa o gravemente culposa. Se exige un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial (SJM 2 Barcelona de 19 de enero de 2007).
4. La prueba del fraude se impone al que lo alega, permitiéndose acudir a la vía de la prueba indirecta de las presunciones judiciales para alcanzar dicha conclusión. Y como ejemplo se parte de la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único, el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de concurso (1 mes), o la venta a precio irrisorio ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 , SAP Barcelona de 27 de abril de 2007 , SAP Valladolid de 15 de diciembre de 2009 y SAP Pontevedra de 14 de abril de 2011 )
La presunción se basa, fundamentalmente, en una doble circunstancia:
a- El momento en el que fueron realizadas las disposiciones- los dos años anteriores a la declaración de concurso- , periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71.
b-La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal - García Cruces, en 'La calificación del concurso', Thomson-Aranzadi, 2004.
Tal como se desprende del informe del adm. Concursal, las hipotéticas salidas fraudulentas de efectivo habrían ocurrido desde el ejercicio 2012, si bien se concentra en las ocurridas en el periodo previo de dos años al concurso a la hora de cuantificar la indemnización, siendo la fecha de declaración las del 24 de mayo de 2017.
Expuesto lo anterior, la administración concursal basa el presunto carácter fraudulento de las disposiciones en la falta de documentación justificativa, lo cual puede ser un indicio, pero que hay que enmarcar en la necesaria prueba de que las disposiciones se efectuaron en el marco de la insolvencia existente o futura previsible, en el conocimiento de la existencia de la misma, y con la voluntad de eludir las responsabilidades patrimoniales.
Teniendo en cuenta lo anterior, en la pagina 4 del informe provisional, la administración concursal indica que la empresa concursada ha ido incrementando sus ventas desde el inicio de su andadura y que ha ido obteniendo resultados positivos años tras año, a excepción del ejercicio 2016 y que en ese ejercicio entra en perdidas por la dotación de una provisión para otras responsabilidades por importe de 471.024,30 euros que tiene su origen en la derivación de responsabilidad solidaria de una deuda que IALE CAUCHO S.L. tenia contraída con la administración pública y que esa deuda ha resultado exigible el 27 de mayo de 2017; dicho lo anterior, la adm. Concursal considera como causa principal del estado de insolvencia la indicada derivación de responsabilidad solidaria.
A la vista del expediente de derivación de responsabilidad de la Hacienda foral de Guipúzcoa que obra incorporado en el ramo de prueba de la parte demandada, se puede comprobar que IALE CAUCHO S.L., que es constituida en diciembre de 1994, va progresivamente acumulando una deuda con hacienda por múltiples incumplimientos y sanciones tributarias que dan lugar a múltiples providencias de apremio y ejecuciones subsiguientes que terminaron con la declaración de fallido del deudor el 24 de noviembre de 2016; de forma coetánea a esta declaración de fallido se comprueba registralmente por la administración tributaria la constitución de la concursada el 27 de julio de 2012 y que su objeto social coincide con la deudora, teniendo el mismo administrador, que, a su vez, es socio de ambas (único de la concursada y al 50% de la deudora); también se comprueba que los principales clientes de la deudora pasan a serlo de IALE CAUCHO S.L., desde finales de 2012, empres que pasa también a asumir los trabajadores de IALE CAUCHO S.L., a partir de 2013, de modo que aparece claramente como sucesora la concursada de ésta, que pasa a dejar de tener actividad cuando la misma es asumida por la concursada.
También aparece en ese expediente que se le da audiencia a HEVEA CAUCHO S.L. con fecha 30/12/2016.
La ad. concursal, desde el momento en que considera como no fraudulento el pago documentado de alquileres de pabellón que correspondía a IALE CAUCHO S.L. en el ejercicio 2016, hay que entender que tampoco consideraría fraudulentos pagos coetáneos por pagos de deudas de dicha entidad si estuvieran documentados.
A la vista del iter del procedimiento de derivación y de la acreditada existencia de una sucesión de actividad entre IALE CAUCHO S.L. y HEVEA CAUCHO S.L., se nos antoja creíble que las cantidades dispuestas, que van de la cuenta de tesorería a la de inversiones financieras tengan la finalidad indicada por las partes demandadas por cuanto que hay una acreditada sucesión en la actividad y clientela y es creíble que los proveedores impagados exigieran el previo pago de la deuda pendiente de la sucedida para seguir operando con la sucesora, máxime cuando la cabeza visible era el mismo administrador y la actividad la misma,
Se puede considerar que, pro tanto, el pago de una deuda de un tercero, acto claramente perjudicial, podría tener una finalidad de mantenimiento de una actividad, pero ello no implica una ausencia de ánimo fraudulento, si ello se hace con el conocimiento de una posible situación de insolvencia.
Entendemos que esa previsible insolvencia, forzosamente, debe de ser apreciada por el administrador de la concursada cuando se le da audiencia en el expediente de derivación, en fecha 30/12/2016, todo lo cual da lugar a la provisión de esa responsabilidad en las cuentas de ese ejercicio, que para a ser de resultado negativo, cuando la evolución previa de la sociedad era claramente positiva, como indica el propio ad. concursal.
Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de entender que hasta esa audiencia, no se puede inferir que el administrador tuviera conciencia de una futura situación de insolvencia y que los pagos efectuados y que conllevan según el adm. Concursal esa matiz fraudulento, lo pudieran tener en el sentido indicado de conciencia de perjuicio a los acreedores, por falta de activos con que ser satisfechos, lo que nos llevaría a excluir los hechos en el ejercicio 2016 y en la parte de 2015 afectada por el periodo de dos años.
Otra cuestión son los movimientos por importe de 21.300 euros que se dan ya en 2017 en los que ya se conoce el expediente administrativo, el importe de la deuda objeto de derivación y, forzosamente, el administrador debe de apreciar un riesgo claro de insolvencia y la inacpacidad para hacer frente a la deuda.
Por ello, si apreciamos una salida fraudulenta de efectivo, pero solo en lo concretado en el ejercicio 2017.
Ello conlleva la calificación culpable del concurso.
TERCERO.- Personas afectadas.
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La persona afectada por la culpabilidad del concurso no puede ser otra que su administrador y socio único, D. Darío , administrador único de la concursada; es dicha persona, como administrador, el responsable de la salida de efectivo que se entiende fraudulenta.
CUARTO.- Consecuencias de la afectación.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 2 años, al ser la mínima y la pedida.
Del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se solicita la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C ..
Sí se pide tanto por el ad. concursal, como por el Ministerio fiscal que el declarado afectado indemnice los daños y perjuicios causados, que concretan en el importe de las salidas de efectivo.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016 y remitiéndose a su sentencia número 108/2015, de 11 de marzo declara que la responsabilidad por daños y perjuicios y la responsabilidad por déficit patrimonial son dos tipos de responsabilidad diferentes.
En lo que atañe a la responsabilidad por daños y perjuicios (artículo 172.2.3º), señala que es de naturaleza resarcitoria y para que concurra deben de darse alguna de dichas conductas a que se refiere el precepto en cuestión:
1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.
2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.
Y, además,
3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.
Entendemos que el caso presente es subsumible en el último supuesto, ante la falta ya de justificación de esas salidas en dos mil diecisiete cuando ya se conoce el expediente de derivación, la falta de defensa ante el mismo (no se hace ninguna alegación) y la segura entrada en insolvencia, por lo que debe de condenarse al afectado al pago de esa suma de 21.300 euros
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el art. 394 L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor HEVEA CAUCHO S.L.
La calificación culpable afecta a D. Darío .
Se decreta la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con una duración de 2 años.
Se les condena a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
Se le condena a la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 21.300 euros.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.