Sentencia CIVIL Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 38/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 38/2019 - AUTOS Nº 1054/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENORES
PONENTE SRA. Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 264/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 38/2019- los autos de Oposición Medidas en Protección Menores nº
1054/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Coro , contra
Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda instada por doña Coro , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Gutiérrez Martinez, frente la propuesta de adopción presentada por la Consejería de Igualdad yPolíticas Sociales, de la Junta de Andalucía, de fecha 20 de diciembre de 2017, en relación a las dos hijas menores de la actora Florinda y Gloria , representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, haciéndose constar que no es necesario el asentimiento de la progenitora para la adopción de sus hijas menores, y sin que proceda acordar un régimen de comunicación y visitas de las menores con la madre y demás familia extensa. Y todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 5 de Noviembre de 2018, que se recurre resuelve el procedimiento en el que la madre biológica se opone a la propuesta administrativa de adopción, de fecha 20 de Diciembre de 2017, entendiendo que ha de prestar su asentimiento a la misma.

El 27 de Octubre de 2014 se emitió informe por el ETF, dando origen al inicio del procedimiento de desamparo el 5 de Diciembre de 2014. El 4 de marzo de 2015 se dictó resolución de desamparo y acogimiento familiar de urgencia; el 17 de Junio de 2015 el equipo de menores emitió un plan de intervención, ya que tras cuatro años de intervención no se había conseguido normalizar la situación familiar de las menores, lo que motivó que el 5 de Agosto de 2015 la comisión Provincial de Medidas de Protección iniciara el procedimiento de acogimiento familiar pre adoptivo. El 11 de Noviembre de 2015, se constituye la guarda con fines de adopción y se acuerda la suspensión del régimen de visitas.

El 10 de marzo de 2016 se elaboró informe de seguimiento en el que se señala que la integración de las menores se ha producido satisfactoriamente.

En el presente procedimiento la progenitora había solicitado por escrito la guarda administrativa, admitiendo su propia incapacidad para atender a las hijas. Desde la constitución del acogimiento familiar preadoptivo las menores, nacidas el NUM000 de 2012 y NUM001 de 2013, se ha mantenido esta situación. Con fecha 24 de Abril de 2018, doña Coro . se presenta ante el Juzgado nº1 de DIRECCION000 manifestando que no presta su asentimiento a la adopción, formalizando demanda de oposición.

Seguido por sus trámites, se dictó sentencia el 5 de Noviembre de 2018 por la que se desestimaba la demanda.

Se alza contra ella la Sra. Coro . recurriendo todos y cada uno de los pronunciamientos contenidos en la misma, a excepción de la no condena en costas. Motiva su recurso, alegando que en la actualidad han cambiado las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo, que está en condiciones de asumir la guarda de las menores, y que la resolución es contraria al interés de éstas, al principio de protección proclamado en la Declaración Universal de Derechos del Niño, al artículo 39 de la C.E y a los artículos 172 y 174 Cc. Afirma que la administración tutelar no ha tomado las medidas correspondientes para procurar la reintegración de las menores a su núcleo familiar y que ha actuado de forma extralimitada. Manifiesta que al no estar incursa en causa de privación de la patria potestad es necesario su asentimiento para la adopción, por lo que interesa que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de la parte recurrente conforme a los pedimentos contenidos en la demanda y se dicte resolución desestimatoria de la propuesta de adopción, así mismo para el caso de que no se estime su petición principal, subsidiariamente interesa que se fije un régimen de visitas.



SEGUNDO.- Por tanto, discrepa la apelante de que se parta en la sentencia de la no exigencia de asentimiento bastando con ser oídos.

El interés superior del menor, es el principio rector que impregna la normativa sobre la protección de menores tras la promulgación de nuestra Constitución y que, plasmado ya en la Ley 21/1987, se consagra expresamente en los artículos 2 y 11. 2 a) de la LO 1/1996, y que ha sido reconocido por el TC (SS. 25 noviembre 1996 16 junio 1997). Concretamente en materia de adopción -como señala el artículo 176.1 CC-, el interés del adoptando se convierte en el norte y guía de cualquier decisión judicial al respecto ( STS 18 junio 1998).

No obstante, también conviene recordar que el principio del favor minoris abarca, entre sus muchas manifestaciones, el derecho a ser educado y vivir con su propia familia, dado que existe también el principio favor filii. Junto al principio superior de protección del menor, existe otro principio, cual es de la subsidiariedad.

La declaración de desamparo de un menor, la asunción automática de su tutela por parte de la entidad pública y la constitución de un régimen de acogimiento en cualquiera de sus modalidades tienen siempre un carácter subsidiario respecto de otras medidas de protección que no comporten la separación del menor de su entorno familiar. De ello se desprende que el principio de prioridad de la familia biológica es vinculante para la autoridad judicial en el sentido de que, antes de acordar la constitución del vínculo adoptivo, debe comprobarse si se ha procurado la integración de aquél en su propia familia cuando ello redunde en el interés del menor ( STS 19 febrero 1988). En el caso que nos ocupa debemos diferenciar entre los supuestos en los que los progenitores deben prestar su asentimiento en la adopción, o basta con que sean oídos.

A éste respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 36/2012 de 6 Feb. 2012, Rec.

2057/2010 ha declarado que ' Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art.

177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción.

De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril. Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que 'no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'. No es necesario, el asentimiento de los progenitores cuando estén incursos en causa de privación de la patria potestad. Lo que nos obliga acudir al artículo 170 CC, el cual debe ser interpretado restrictivamente.

Según las Sentencias de esta Sección, de 5 marzo 2007 y 9 octubre 2009, 'el Código civil, en su articulo 176, recoge como principio que debe regir la institución de la adopción el del interés del adoptado, al afirmar que 'La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado...'.

Este interés, cuando se confronta con los demás que convergen en la situación preadoptiva o adoptiva, debe ser minuciosamente analizado, pues no se puede olvidar que también es de interés para el menor integrarse y ser educado por su familia natural, como tuvo ocasión de señalar la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 - artículo 9- y el propio código civil en su artículo 172.4.

La necesidad de que asientan a la adopción los padres biológicos tiene como excepción no sólo la privación de la patria potestad sino la situación de hecho de 'estar incurso' en una causa de privación de la misma, lo que debe ser interpretado, según la SAP Jaén 23 Marzo 2.004, 'no en términos procesales, es decir, como existencia de un procedimiento incoado y en el que se esté ejercitando la acción para privarles de la patria potestad, sino en términos meramente materiales, es decir, como constatación de la concurrencia de un motivo que con arreglo a la Ley sea causa para privarles de la patria potestad'.

La mayoría de la Audiencias Provinciales consideran que la privación de la patria potestad tiene un carácter punitivo o sancionador que requiere, como expresa la STS 18 octubre 1996, la inobservancia de aquellos deberes que son inherentes a la misma ( artículo 154 y concordantes del Código Civil), o, como señalaba la SAP Valencia 13 Septiembre 2.005, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común. Dicho incumplimiento debe ser grave y persistente debiendo constituir un peligro para el beneficiario y destinatario de la institución, el menor, cuyo interés -no dejamos de reiterar- debe prevalecer en esta materia'.

Pese a que algunas audiencias provinciales consideran que el momento en que debe apreciarse la causa de privación de la patria potestad debe hacerse coincidir con la declaración de desamparo, no deben obviarse los hechos posteriores a la declaración administrativa de desamparo, de modo que, frente al hecho declarado del desamparo que constituye, efectivamente, una declaración pública de implícito incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, excepcionalmente, cabría aducir una situación de hecho que pudiera suponer la recuperación ( artículo 170 párrafo segundo CC), de la implícita privación de la patria potestad que aquel desamparo conlleva, de modo que el Juez podría valorar la desaparición o cesación de esa situación preexistente e implícitamente contenida en la declaración de desamparo, a los efectos del asentimiento a la adopción, lo que supondría, por una parte, carga probatoria del progenitor que la invoca y, por otra, su apreciación debería ser excepcional, al supeditarse la recuperación de la patria potestad no sólo a que cese la causa que la motivó, sino al 'beneficio e interés del hijo', con lo que deberían entrar en juego tanto la propia conducta de los progenitores como el status del menor tras la declaración de desamparo, buscando siempre ese superior interés del adoptado.



TERCERO.- Respecto a la trascendencia del asentimiento debemos de indicar que la jurisprudencia considera que debe de distinguirse el consentimiento que deben prestar el adoptante y el adoptado, que tiene la consideración de requisito esencial del negocio adopcional, y cuya ausencia producirá la inexistencia del mismo, por aplicación del art. 1261 del CC y el 'asentimiento' que deben de prestar determinadas personas, entre las cuales figuran el padre y la madre del adoptado menor de edad sujeto a la patria potestad, que tiene la naturaleza de una 'condictio iuris', cuya ausencia puede producir una 'ineficacia condicionada' del negocio adoptivo, quedando al arbitrio del juez la posibilidad de decretar o no dicha ineficacia, imponiéndole como única limitación tener en cuenta lo que considere más conveniente para el adoptado ( STS 20 Abr. 1987); señalándose por la doctrina que tras la Ley de 11 Nov. 1987, que dio una regulación sustancialmente nueva a la adopción, ésta ha perdido los aspectos que antes tenía de negocio jurídico familiar aunque sometido a la previa autorización judicial; siendo hoy lo fundamental la actuación de la autoridad judicial, complementada en la mayoría de los casos con ciertas actuaciones administrativas al exigirse una propuesta previa de las entidades publicas correspondientes que son las que seleccionan al adoptante y al adoptado, dándose con ello primacía al interés del adoptando sobre los demás; que también se pone de manifiesto por la reforma operada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 Ene., de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ejemplo en la introducción de la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que habrá de ser apreciado por la entidad pública, si es ésta la que formula la propuesta, o directamente por el Juez, en otro caso. La ley 37/1991, de 30 Dic., sobre Medidas de Protección de los Menores Desamparados y de la Adopción, nos dice en su artículo 24 apartado 1. B que darán su asentimiento para la adopción: 'Los padres del adoptado. No es preciso el asentimiento si éstos han sido privados legalmente de la patria potestad o están sometidos a una causa de privación de ésta y tampoco en los supuestos determinados en el art. l 9.2'., por su parte en el art. 2.21) considera que el menor está desamparado: 'Cuando se aprecie cualquier forma de incumplimiento o de ejercicio inadecuado de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores o falten a éstos los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad'., diciéndonos el art. 3 del mismo texto legal que la resolución de desamparo por las causas determinadas en el art. 2 comporta la asunción automática por el organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor y, esta asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la patria potestad durante el tiempo de aplicación de la medida.

El TS, en últimas sentencias, ha declarado que la vulneración del interés del menor concurre cuando la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta el principio para tomar la decisión más adecuada conforme a dicho interés. La STS 565/2009, de 31 de julio argumentó que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores', por lo que las sentencias posteriores han aplicado la doctrina declarada en aquella resolución.

También la jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, 'sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC, cuando se entregan a los menores a la administración por no poderlos atender ( STS 384/2005, de 23 mayo).

El art. 170 del C.C determina como causa genérica de privación de la patria potestad el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, siendo éste el punto de referencia para la aplicación del calendario art. 177.2, por lo que el tema central de esta resolución será el determinar si en este caso la madre estaba incumpliendo los deberes que le impone la patria potestad teniendo siempre en cuenta la preponderancia de los intereses de la menores, que en este caso reclama imperiosamente un cambio radical en su propio status personal y social. Se ha practicado prueba bastante que se valora adecuadamente por el juzgador y esta Sala acepta.

Tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2012 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC, en relación con el art. 170 CC, es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción.

En el presente supuesto de la documental obrante en las actuaciones se desprende que la madre entregó la tutela de las menores por no poderlas atender, cuando éstas tenían 2 y tres años, durante cuatro años se intentó reintegrarlas en el ámbito familiar lo que no fue posible, las menores actualmente se encuentran plenamente integradas. La declaración de desamparo implica o es causa de privación de la patria potestad. No podemos negar el cambio en la situación de la madre, que ha quedado reflejado en el informe emitido por los servicios sociales del excelentísimo ayuntamiento de DIRECCION001 en el que se recoge textualmente que desde la retirada de las menores, y hasta que Coro conoció a su actual pareja, venía mostrando un nivel de des- estructuración y desorden importante, ciertamente de lo que conocen es su actual pareja, con el que tiene una hija el auténtico estabilizador de esta situación y que Coro , por sus limitaciones derivadas de su falta de habilidades personales, educativas y sociales, no sería capaz de realizar por sí sola. Señalan que actualmente a nivel de funcionamiento personal, Coro y su pareja vienen funcionando bien, aunque tienen serias dudas de un funcionamiento adecuado de Coro si alguna de las condiciones actuales se modificaran, así de que pudiera afrontar sola sus necesidades básicas y las de otras personas en condiciones adecuadas, sin recurso o apoyo externo.

Por tanto, la sentencia debe en consecuencia confirmarse, ya que al estar incursa en causa de privación de patria potestad y en atención al principio de protección e interés de menores aludido, no es necesario su asentimiento, no considerando tampoco oportuno la fijación de un régimen de visitas de las menores al poder causar una des-estabilización en su actual situación, lo que comporta la condena en las costas del recurso a la parte apelante (ex arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rosa María Gutiérrez Martínez en nombre y representación de Dª Coro contra la sentencia de 5 de Noviembre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en los autos de Oposición a Medidas de Protección de Menores (Adopción) Nº 1054/2018 seguidos a instancias de CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Se confirma la Sentencia dictada en Procedimiento de Oposición Medidas Protección Menores, y se imponen a la apelante las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 264/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA