Sentencia CIVIL Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 630/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0027434
Recurso de Apelación 630/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Tercería de mejor derecho 231/2012
APELANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 MADRID
PROCURADOR: D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA
APELADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
D. MD Pelayo
SENTENCIA Nº 264
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, tres de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Tercería de mejor derecho 231/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandante-apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº
NUM000 DE MADRID , representada por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE
ERCILLA y defendida por Letrado, y de otra, como demandados-apelados, BANKIA, S.A. , representada por
el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA y asistida de Letrado, y D. MD
Pelayo , no personado en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de mayo de 2018 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada por el Procurador Don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid contra BANKIA SA y Don MD Pelayo . Declaro la preferencia de la demandante a ser satisfecha de su crédito por las cuotas impagadas por gastos de la Comunidad de los años 2012 (parte vencida) y 2011, con preferencia al crédito de la ejecutante en la ejecución hipotecaria nº 1457/2010 de este Juzgado, a cuya pretensión se allanó y fueron abonadas por BANKIA SA por importe de 1.330 euros. Y desestimando la pretensión de que se declare la preferencia de la actora sobre el crédito de la ejecutante en la misma ejecución hipotecaria para el cobro por las cuotas de los años 2008 al 2010, absuelvo a los demandados del resto de pretensiones contenidas en la demanda.

Todo ello sin imposición de condena en las costas causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa formulando oposición la demandada, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia dictada, en fecha 21 de mayo de 2018 , en los autos de Tercería de mejor derecho seguido a su instancia, bajo el nº 231/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, contra la entidad BANKIA, S.A. y D. MD Pelayo , en cuanto ejecutante y ejecutado, respectivamente, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido en el mismo Juzgado, con el nº 1.457/10 , en la que se estima en parte la demanda y se declara la preferencia de la demandante a ser satisfecha de su crédito por las cuotas impagadas por gastos de comunidad de los años 2012 (parte vencida) y 2011, con preferencia al crédito de la ejecutante con la referida Ejecución Hipotecaria y a cuya pretensión se allanó la entidad Bankia, quien abonó en tal concepto la cantidad de 1.330 euros, desestimando la pretensión de que se declare la preferencia de la actora sobre el crédito de la ejecutante en la misma ejecución para el cobro de las cuotas de los años 2008 al 2010, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

En el recurso -al que se opone la entidad BANKIA, S.A.-, la Comunidad de Propietarios citada, además de esgrimir su queja por la 'indebida y lentísima tramitación' que se ha realizado del procedimiento en la instancia, 'con paralizaciones' , 'pérdidas' e incluso 'una reconstrucción de autos' y a lo que ninguna mención haremos en esta alzada, por no anudarse a la citada queja consecuencia alguna, salvo la relativa a la discrepancia mostrada por la recurrente respecto a la decisión adoptada en la sentencia que se combate, la parte apelante pone de manifiesto la confusión en la que, a su entender, incurre la citada resolución, que dice resuelve como si lo discutido fuese la acción legal prevista en el apartado tercero del artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando la demanda entablada por la parte fue la relativa a la preferencia de mejor derecho prevista en el apartado segundo del citado precepto. Sentado lo anterior, se refiere la apelante a la fecha a partir de la cual debe contarse la preferencia de los recibos devengados, si desde la interposición de la demanda de tercería, que lo fue en octubre de 2010, por lo que entiende que Bankia habría de ser condenada al pago de los recibos de los años 2010 y 2009 o desde la fecha en la que la Comunidad interpuso el procedimiento monitorio contra el ejecutado, en mayo de 2009, en cuyo caso Bankia debería abonar los recibos de los años 2009 y 2008, y concluye en el entendimiento de que ha de declararse la preferencia respecto de los citados tres años (2008 a 2010, ambos inclusive), por un importe total a 17.398,33 euros, manteniéndose el pronunciamiento relativo al allanamiento.



SEGUNDO .- Tiene razón la parte apelante al respecto de la existencia de una doble previsión efectuada por el legislador en el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , a los efectos de garantizar a las Comunidades de Propietarios el cobro de los créditos que las mismas ostenten como consecuencia del incumplimiento por parte del comunero moroso de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales del inmueble; así, en el apartado segundo del citado precepto, se prevé una preferencia o privilegio a favor de la Comunidad de Propietarios respecto de aquellos créditos que se están ejecutando contra el inmueble que ha generado los gastos con motivo, entre otros, de un procedimiento de ejecución hipotecaria, señalándose en la regulación legal vigente en el momento al que se contraen los autos (la demanda de tercería de mejor derecho se interpuso en octubre de 2010): 'Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores' . En el apartado tercero del citado precepto, se prevé una garantía diferente, cual es la que se otorga a la Comunidad para cobrar su crédito de aquel nuevo adquirente, cuando la venta, cesión, transmisión o adjudicación del inmueble lo haya sido con deudas pendientes, señalando el citado apartado: ' El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación'.

En el caso que nos ocupa, es evidente que la parte reclamante con su tercería de mejor derecho ejercitó la acción de preferencia de su crédito respecto del de la entidad bancaria ejecutante, no la derivada de la afectación real frente al adquirente de la vivienda, siendo que, por tanto, el allanamiento efectuado en la litis por la entidad ejecutante Bankia, quien se avino a su obligación de pagar las anualidades de 2012 (año en el que se le entregó el testimonio del decreto de adjudicación del bien y, por tanto, devino propietaria del mismo) y la anterior (2011), no lo fue respecto de una pretensión ejercitada en la demanda y basada en la preferencia del crédito de la Comunidad sino con base en la afectación real de la finca y por haber sido ella la adjudicataria de la vivienda, aunque desde luego al no ser atacado el citado pronunciamiento por ninguna de las partes (la parte apelante incluso solicita expresamente que se mantenga), ninguna alteración al respecto del mismo se hará en la presente resolución.



TERCERO .- Sentado lo anterior, debe resolverse la cuestión suscitada en la tercería, que no es otra que la declaración de la preferencia del derecho de la reclamante a ser satisfecha de su crédito respecto del derecho de la ejecutante en la Ejecución Hipotecaria entablada por ella. Dos cuestiones se plantean para su resolución; la primera, que la acción ejercitada es meramente declarativa, como consta efectuada de forma correcta en el petitum de la demanda de tercería de mejor derecho (también en el suplico del escrito de apelación), y no de condena (como pretende la apelante en el cuerpo del escrito de apelación, en concreto en la página 22 del recurso) y, otra, la relativa al periodo al que se ha de contraer la preferencia y que la Ley de Propiedad Horizontal en el precepto antes trascrito cifra en 'las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior' , siendo que la apelante cifra esa preferencia en tres anualidades -las relativas a 2008 a 2010-.

Sin desconocer la distintas posturas existentes al respecto de si la fecha del cómputo para determinar la preferencia que se enjuicia lo es a partir de la interposición de la demanda de tercería de mejor derecho, lo que aquí se produjo en octubre de 2010, o si debe serlo a raíz de la demanda dirigida contra el comunero moroso, lo que se produjo en mayo de 2009, es lo cierto que en el presente caso habremos de atenernos a la petición inicial, esto es, a la formulada en la demanda de tercería de mejor derecho que desde luego no puede ser modificada después, para incluir otras anualidades que antes no lo fueron, ni siquiera con el alegato de la tardanza en la tramitación y resolución de la litis, a la vista del periodo de garantía o preferencia previsto en la Ley.

En el petitum de la demanda de tercería se solicitaba se declarara la preferencia del crédito de la Comunidad y en el hecho segundo del referido escrito se decía que las cuotas devengadas, debidas y por las que se había interpuesto el correspondiente monitorio lo eran desde enero de 2007 hasta enero de 2009.

De la relación o listado aportado por la demandante en el acto de la vista, con el nº 4 de los documentos, se desprende que los impagos se remontan al 1 de enero de 2008, por lo que la preferencia que aquí puede declararse, al amparo del precepto en virtud del cual se acciona, habrá de serlo respecto de la parte vencida de 2009 (la mensualidad de enero) y la anualidad anterior (la de 2008).

Ello implica la estimación parcial del recurso y la estimación de la demanda, por lo que las costas de la instancia han de imponerse a la parte ejecutante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 620 de la Ley Procesal Civil .



CUARTO .- Estimado en parte el recurso de apelación, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 recaída en los autos de Tercería de mejor derecho, seguidos bajo el nº 231/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid y, en consecuencia, debemos REVOCAR en parte la citada resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la entidad BANKIA, S.A. y D. MD Pelayo debemos declarar y declaramos la preferencia del derecho de la demandante sobre el de la entidad ejecutante BANKIA, S.L., a ser satisfecha de su crédito respecto de la ejecución entablada en el citado Juzgado con los autos nº 1.457/10, por las cuotas impagadas por gastos de comunidad de la mensualidad de enero de 2009 y la anualidad de 2008, con imposición de las costas causadas en la instancia a la ejecutante-demandada, manteniendo los pronunciamientos realizados en la instancia en cuanto al allanamiento de ésta'.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0630-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.