Sentencia CIVIL Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 274/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
Dª ISABEL MARÍA ALVAZ MENJÍBAR
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 157/2014
RECURSO DE APELACIÓN 274/2018
S E N T E N C I A Nº 264/19
En la ciudad de Málaga a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 157/2014, procedente del juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, por Dª Bárbara ,
parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. García Agüera
y defendida por el letrado Sr. Bilbao Alonso. Es parte recurrida D. Eloy , parte demandada en la instancia,
que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Acedo Gómez y asistido por el letrado
Sr. Fernández García, que asimismo impugnó la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola dictó sentencia el 15 de noviembre de 2017 en el procedimiento ordinario nº 157/2014, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda principal presentada en nombre de Bárbara ABSUELVO A Eloy de las pretensiones ejercitadas en su contra e imposición de costas a la parte actora.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional CONDENO a Bárbara a pagar a Eloy la cantidad de 9.000 euros ( 5% sobre 180.000 euros), más IVA del 21%, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dª Bárbara y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose D. Eloy que asimismo impugnó la sentencia dictada, dando traslado el juzgado de tal impugnación y, transcurrido el plazo, elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de marzo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Bárbara recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda principal entablada contra D. Eloy en reclamación de la cantidad de 10.000 euros recibida en depósito en virtud de lo acordado en el contrato de arras celebrado en fecha 24 de septiembre de 2013 y en el que el Sr. Eloy intervino como intermediario, y estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Eloy en reclamación de sus honorarios por su intermediación en dicha compraventa que cifra en 9.000 euros más IVA. Alega la parte recurrente como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que incurre la Magistrada de Instancia, tanto para la desestimación de la demanda principal entablada, como para la estimación parcial de la demanda reconvencional. Añade la parte apelante que la sentencia dictada ocasiona un enriquecimiento injusto del Sr. Eloy .

La parte apelada se opuso al recurso e impugnó la sentencia. Solicitó por tanto la confirmación de la sentencia en cuanto a la desestimación de la demanda principal entablada y solicitó la revocación en cuanto a la desestimación parcial de la pretensión reconvencional solicitada y que consistía en la reclamación de la comisión de intermediación en la compraventa del inmueble finalmente llevada a cabo en escritura pública de fecha 11 de diciembre de 2013 sin su intervención, al considerar que tiene derecho a ello por haberse pactado la exclusividad, desprendiéndose por tanto de su escrito de impugnación que lo que alega es error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: Ambas partes, apelante e impugnante, alegan error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba y el visionado de la grabación, la Sala alcanza las siguientes conclusiones.



TERCERO: En la instancia se entabló demanda principal a la que se opuso la parte demandada accionando en reconvención. Sucintamente las pretensiones de las partes eran las siguientes: la actora principal, propietaria de 3 oficinas y 5 apartamentos en la planta primera y segunda del edificio sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de Mijas, reclamaba del demandado Sr. Eloy la cantidad de 10.000 euros que habían sido entregados por D. Santos en concepto de arras penitenciales para la compra de dichos inmuebles, cantidad que fue depositada en la cuenta bancaria de la inmobiliaria regentada por el Sr. Eloy , y ello al no haberse llevado a cabo dicha compraventa, según la parte actora, por causas imputables al comprador; la parte demandada reconvencional se oponía a la devolución de dicha cantidad manteniendo que el incumplimiento había sido del vendedor y que ello le facultaba para mantener en su poder la cantidad entregada en concepto de arras hasta que se la reclamase el comprador; y reconvenía reclamando la comisión que debió percibir por su intermediación en dicha venta que resultó frustrada por la actuación de la parte vendedora, reclamando asimismo la comisión que le correspondía percibir por la venta que finalmente se llevó a efecto sin su intermediación pero considerando que tenía la derecho a ello al haberse pactado su exclusividad en la venta de dichos inmuebles.

Planteado de esta forma el litigio, lo primero que tendremos que analizar es el contrato de mediación suscrito entre Dª Bárbara y D. Eloy .

Aún cuando la Sra. Bárbara exponía en la demanda que el contrato de intermediación se celebró de forma verbal, no conllevaba exclusividad y se pactaba el 3% de comisión sobre el precio de venta, hemos de analizar la prueba obrante en autos para determinar las condiciones pactadas. No cabe duda de que entre las partes efectivamente se celebró un contrato de intermediación inmobiliaria en relación con la totalidad del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Mijas Pueblo. En tal sentido fue aportado con la contestación a la demanda como bloque documental A una serie de documentos que así lo acreditan, entre ellos el documento A3 fechado en Sevilla el 5 de octubre de 2011 por el que la Sra. Bárbara contrataba los servicios de Calidad, Fidelidad y Garantía, S.L. -inmobiliaria regentada por D. Eloy - 'para que proceda a la venta de la mencionada propiedad por el importe de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 €)' , continuando tal documento diciendo que 'En el desempeño de su gestión la AGENCIA recibirá un porcentaje del 5% (IVA no incluido) del importe total de la venta, cantidad que el VENDEDOR, se compromete a abonar una vez ultimada su gestión a buen fin' . Con dicho documento queda probado que se le encargó al Sr. Eloy la venta de la totalidad del edificio pactándose una comisión del 5% sobre el precio. No consta sin embargo en dicho documento que dicha venta fuera en exclusividad, por lo que habrá de analizarse en resto de la prueba a fin de determinar tal extremo que viene a ser el eje de la impugnación de la sentencia efectuada por el Sr. Eloy . Tal extremo es resuelto por la Magistrada de Instancia en el Fundamento de Derecho III de la sentencia, que dice: 'Respecto al resto de honorarios solicitados en la demanda, no cabe concederlos pues no cabe entender que el contrato suscrito entre las partes, documento A 2, lo fuese en exclusiva, pues nada se dice al respecto en el mismo ni ha quedado acreditado por otros medios probatorios al efecto, pues la sola declaración del testigo Braulio que afirmó en su testimonio que el demandado tenía llaves del edificio, y que realizó una serie de gestiones por un problema de agua que sufrió en el Restaurante sito en el mismo edificio y que el testigo explotaba, es insuficiente a tal fin, por lo que no procede el pago de esta segunda comisión solicitada'.

Y ello es confirmado por esta Sala. Así, no solo no consta pactada exclusividad alguna en el documento A3 ni A2 de la contestación a la demanda, sino que tampoco se desprende ello del resto de documentación aportada. Lo que se constata es que el Sr. Eloy realizó también algunas gestiones sobre el inmueble como la emisión de un informe sobre el edificio (doc. A1 de la contestación), la información sobre las plusvalías municipales (doc. A2), los valores catastrales del inmueble (doc. A4) y otros más (doc. A6 y A8). De hecho la Sra. Bárbara le concedió autorización en fecha 6 de febrero de 2012 para '...gestionar y solicitar cuanta documentación estime oportuna, ante los distintos organismos oficiales, en relación con el mencionado edificio' (doc. A7 de la contestación). Pero ello no implica sin más que se le concediese la exclusividad en la venta del inmueble. Tales gestiones efectivamente fueron contratadas y en su caso podrían ser objeto de reclamación, pero no es objeto del presente litigio. Y existen por el contrario otras pruebas en autos que indican que la venta no lo fue en exclusiva. Así, de la documental obrante en autos resulta probado que el edificio no se vendió en su totalidad a un único comprador y que el intermediario solo percibió su comisión en aquellas ventas en que efectivamente intervino. El doc. A9 aportado con la contestación así lo acredita, en contra de lo alegado por la parte impugnante en su escrito. Se trata de un contrato de arras de fecha 9 de marzo de 2012 en el que también intervino el Sr. Eloy y en el que se vendía el edificio completo -local comercial en planta baja y 3 oficinas y 5 apartamentos en plantas primera y segunda- estando interesado D. Braulio en la compra del local comercial y D. Cecilio en la compra de las oficinas y apartamentos, pactándose en dicho contrato que, en caso de no llevarse a efecto, la vendedora se quedaría con el 50% de las cantidades entregadas en dicho acto -5.000 euros por parte del Sr. Braulio y 10.000 euros por parte del Sr. Cecilio - cantidad que efectivamente recibió como consta en el doc. A11, recibiendo D. Eloy únicamente su comisión por la venta con posterioridad del local comercial a D. Braulio como lo acredita la factura de fecha 17 de mayo de 2012 aportada como doc. A12, no recibiendo comisión alguna por la venta de los apartamentos y oficinas a D. Cecilio puesto que no se culminó dicha venta. El hecho de que la venta del local al Sr. Braulio se efectuase de forma independiente a aquel contrato y con posterioridad, en modo alguno privaba al mediador de percibir su comisión, como así ocurrió, pues había efectuado su labor de intermediación con anterioridad.

Así lo expuso el testigo Sr. Braulio en su declaración acordada como diligencia final, manifestando que D.

Eloy fue quien intervino en la compraventa del edificio completo y que ese negocio no llegó a buen fin pero que después sí compró el local y D. Eloy también se encargó de todo.

Ello lleva a concluir, al igual que hiciera la Magistrada de Instancia, que el contrato de mediación suscrito entre actora y demandado no lo era en exclusividad, por lo que el Sr. Eloy , solo tendría el derecho a percibir su comisión en aquellos casos en que él interviniera, por lo que en modo alguno debía percibir la comisión que reclamaba en la instancia -y que reitera en esta alzada con la impugnación de la sentencia- por la compraventa de las oficinas y apartamentos celebrada en fecha 11 de noviembre de 2013 entre la Sra. Bárbara y D.

José (doc. nº 3 de la demanda) pues no existe prueba alguna de su intermediación en dicha venta. Así, el Sr. José en su declaración como testigo prestada en el acto de juicio, expuso claramente que se llevó a cabo la compraventa sin la intermediación de D. Eloy a quien no conocía salvo porque puntualmente dejó las llaves del inmueble a la tasadora, no siendo el Sr. Eloy quien le ofertó el inmueble sino que él conocía a la Sra. Bárbara y a su marido del pueblo y que fue ella quien le ofertó el local, adquiriendo finalmente las oficinas y apartamentos del edificio porque había alquilado el local y le interesaba. Y todo ello lleva a la Sala a la desestimación de la impugnación de la sentencia efectuada por el Sr. Eloy y la confirmación del pronunciamiento de primera instancia en tal sentido.



CUARTO: En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Bárbara , el mismo ha de tener favorable acogida, con revocación en éste caso de la sentencia dictada en la instancia.

Ya hemos dicho que el contrato de mediación que ligaba a las partes no era en exclusiva, que la comisión pactada era del 5% del precio de venta y que la misma se abonaría una vez ultimada la gestión 'a buen fin'.

Así resulta acreditado con el doc. A3 de la contestación aportado por D. Eloy .

Como ya se ha pronunció esta Sala en sentencia de fecha 11/2/2014, rollo de apelación nº 473/2012 , 'Como recuerdan las SSTS de 6-10-1990 , 26-3-0992 y 21-5-1992 , el contrato de agencia inmobiliaria es un contrato atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al Agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo. El agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoría, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final. Los consecuentes honorarios de los Agentes se devengan, salvo pacto expreso, que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requerirían un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( SSTS de 11-2-1991 , 26-3-1991 , 7-3-1994 , 17-7-0995 y 30-4-1998 '.

En virtud de dicha jurisprudencia, D. Eloy , como intermediador inmobiliario, tendría derecho a percibir sus honorarios al poner en relación a las partes que han de celebrar el futuro contrato, no estando obligado a responder del buen fin de la operación, salvo que las partes pactasen otra cosa. Esa misma jurisprudencia es la recogida por la Magistrada de Instancia en en Fundamento de Derecho III último párrafo con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2013 que precisamente establece: '3. A juicio de esta Sala, la decantación conceptual que cabe establecer a estos efectos de la caracterización de la figura se sustenta en dos ejes interpretativos, principalmente.

El primero viene referido al carácter de contrato principal que tiene el contrato de mediación, esto es, con sustantividad propia, de forma que, aunque tenga como posible finalidad el facilitar la celebración de otro ulterior contrato, no cabe establecer un vínculo causal directo entre ellos teniendo, por lo tanto, autonomía en su respectiva eficacia jurídica. La precisión resulta útil a la cuestión doctrinal apuntada en la medida en que el alcance de la gestión del mediador, particularizado en la dialéctica entre la perfección o ejecución del contrato, no debe resolverse de un modo inverso, esto es, desde el contexto finalístico o desarrollo negocial del contrato proyectado, sino que debe estar informado en el seno del contrato de mediación como contrato principal y sustantivo. En este sentido, que el contrato no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo.

El segundo eje, con mayor incidencia si cabe, viene referido a la naturaleza de contrato atípico que caracteriza el contrato de mediación. Desde esta perspectiva puede afirmarse que tanto desde el desenvolvimiento técnico de la figura; su separación de la comisión mercantil, su consideración de contrato innominado 'facio ut des' o su derivación del contrato de mandato, como desde el plano de la integración o ajuste de su atipicidad, ya mediante la yuxtaposición de varios contratos típicos o de obligaciones o pactos pertenecientes a distintos tipos contractuales, la atipicidad del contrato de obra que caracteriza a las obligaciones de resultado no ha formado parte de estos procesos de caracterización de la figura, por lo que difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado que determine su perfección con la ejecución o consumación de una situación jurídica que posibilitada por el mediador, no obstante, no depende ya de su marco de actividad. Conclusión que afecta a la propia estructura del contrato, pues si bien la perfección del encargo actúa como condición del derecho de retribución (onerosidad), sin embargo, no crea ningún deber jurídico o prestacional propiamente dicho que opere un fenómeno de reciprocidad obligacional, más allá de la mera bilateralidad del contrato.

4. Desde esta perspectiva, esto es, desde la caracterización general del contrato como medio interpretativo del alcance de la gestión encomendada se comprende mejor que las referencias usuales a la 'perfección del encargo' y, en su caso, al 'éxito de la mediación' resultan aplicables aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo; de forma que en el supuesto de opción de compra debe entenderse que ya se produce este marco de vinculación negocial en favor del oferente que le permite la finalidad adquisitiva (perfección del encargo), con independencia de que dicha opción resulte o no ejercitada por el comitente. Todo ello, como se ha señalado desde el principio, salvo que la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres concreten un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial.' Ahora bien; si hemos mantenido que la relación contractual entre actora y demandado se rige por el contrato de mediación en las condiciones expuestas en el doc. A3 aportado con la contestación a la demanda, no podemos obviar que en tal documento las partes pactaron el devengo de la comisión del 5% del importe de la venta a favor del mediador que sería abonada solo en el caso de que la gestión fuese ultimada a buen fin. Así consta expresamente en el documento que fue aportado a los autos precisamente por el Sr. Eloy y por lo tanto, en virtud del mismo y por haberlo así pactado expresamente las partes, el Sr. Eloy únicamente recibiría la comisión pactada si sus gestiones culminaban con la efectiva venta de los inmuebles. Y ello tiene razón de ser ya que se trataba de la venta de un edificio y el Sr. Eloy percibiría su comisión por cada uno de los inmuebles que lograra vender, como ocurrió con la venta del local comercial, no percibiendo comisión alguna si no culminaba la venta en los distintos inmuebles que conformaban el edificio completo.

De éste modo, en el caso concreto sometido a debate -la venta de las oficinas y apartamentos a D.

Santos - lo que resulta acreditado es que se firmó el contrato de arras que fue aportado como doc. nº 2 de la demanda pero no se llegó a firmar la escritura pública ni finalmente se vendieron los inmuebles a dicho señor, sino que la venta se llevó a cabo a favor de D. José mediante escritura pública de fecha 11 de diciembre de 2013 (doc. nº 3 de la demanda). Las gestiones del Sr. Eloy por lo tanto no llegaron a 'buen fin' y no se devengó su derecho a percibir la comisión pactada. Y resulta irrelevante, en este caso, si esa compraventa no llegó a buen término por causa imputable a la vendedora o al comprador puesto que lo pactado entre la actora y el intermediario es que percibiría sus honorarios si la venta se culminaba finalmente por la gestión del Sr.

Eloy . Pero es más; en el procedimiento no ha sido parte en ningún momento D. Santos , ya que se solicitó su intervención provocada y fue desestimada por Auto de fecha 6 de julio de 2015, si bien previamente se le había dado cabida en autos e incluso contestó a la demanda allanándose, actos ellos que hubieron de ser declarados nulos por Auto de fecha 6 de julio de 2015. Por lo tanto determinar si el contrato de arras de fecha 24 de septiembre de 2013 fue incumplido por la vendedora Sra. Bárbara o por el comprador Sr. Santos , no podría ser dilucidado en el presente procedimiento al no haber tenido intervención el Sr. Santos y afectarle la resolución que se dictara, salvo que se hubiese acogido de oficio en la instancia la falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que no se hizo. En cualquier caso, lo que no podemos olvidar es que dicha cantidad se reclamaba al intermediario que se había constituido en aquel contrato en depositario de los 10.000 euros, estando ese importe en poder del mismo.

Llegados a este punto, la reclamación que la Sra. Bárbara efectuaba en su demanda de devolución por parte del intermediario de la cantidad entregada en concepto de arras por el comprador, únicamente puede analizarse en función de los preceptos que regulan el contrato de depósito voluntario en el Código Civil o, en su caso, en virtud de los preceptos reguladores del mandato como fundamentó la parte actora en su demanda. El contrato de arras de fecha 24 de septiembre de 2013 era claro en cuanto a sus términos estableciéndose en la manifestación 2ª 'Que D. Santos (en adelante, EL COMPRADOR), está interesado en la adquisición de las fincas descritas, por lo que en este acto entrega en concepto de arras, la cantidad de diez mil euros (10.000€), en efectivo metálico, con los efectos previstos en el art. 1.454 del Código Civil . Que dicha cantidad quedará depositada en la cuenta bancaria de la Inmobiliaria, hasta el día de la fecha de la Escritura, momento en que será entregada a la vendedora' . Y en la manifestación 4ª pactaban las partes que 'La señal entregada tendrá validez hasta el día 24 de octubre de 2013 en que se formalizará la Escritura Pública de compraventa' . Dicho contrato habrá de ser interpretado de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos previstas en los arts. 1281 y siguientes del CC que fijan, como primer criterio hermenéutico, el de la literalidad de las cláusulas del contrato cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC ), estableciéndose a continuación que, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC ), fijándose como regla complementaria que, para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ) así como que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ), siendo doctrina del Tribunal Supremo que las normas de interpretación establecidas en los artículos 1.281 y siguientes tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, a modo de relación jerarquizada entre sí, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato es clara, no se debe acudir a otros diferentes al sentido gramatical ( STS 18 octubre 1991 ).

Y en el caso de autos, las cláusulas antes referidas del contrato de arras eran claras. Es el comprador el que entrega la cantidad de 10.000 euros en concepto de arras y tal entrega solo puede ser entendida a favor de la vendedora, siendo la parte vendedora la que autoriza que dicha cantidad quede en depósito en la cuenta bancaria de la inmobiliaria hasta que llegase la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura pública.

Llegada dicha fecha y no habiéndose otorgado la escritura, la depositante -la vendedora, Sra. Bárbara - solicitó del depositario la entrega de dicha cantidad. En tal sentido establece el art. 1766 del CC : 'El depositario está obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le sea pedida, al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato. Su responsabilidad en cuanto a la guarda y la pérdida de la cosa, se regirá por lo dispuesto en el título I de este libro' . Y el art. 1775 párrafo 1º que: 'El depósito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo o tiempo determinado para la devolución' . Por lo tanto, el Sr. Eloy , como depositario de la cantidad que fue entregada en concepto de arras, debió devolverla a la depositante en el momento en que fue requerido para ello sin cuestionarse siquiera si había sido la parte vendedora o la compradora la que había incumplido el contrato de arras, pues establece el art. 1771 del CC que: 'El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser propietario de la cosa depositada.

Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quién es su verdadero dueño, debe hacer saber a éste el depósito.

Si el dueño, a pesar de esto, no reclama en el término de un mes, quedará libre de toda responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada a aquél de quien la recibió'.

Y en cuanto al mandato, establece el art. 1714 del CC que el mandatario no podrá traspasar los límites del mandato y el art. 1720 del mismo Cuerpo Legal que todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato aún cuando lo recibido no se debiera al segundo.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Bárbara y la revocación de la sentencia dictada en la instancia por lo que, con estimación de la demanda principal entablada y desestimación de la demanda reconvencional, procede condenar al Sr. Eloy a abonar a la Sra.

Bárbara la cantidad de 10.000 euros que fueron entregadas por el comprador en concepto de arras y que se depositaron en la cuenta del intermediario. Dicha cantidad no devengará intereses al no haber sido reclamados en la demanda entablada en virtud del principio de congruencia, devengando únicamente los intereses desde el dictado de la sentencia.



QUINTO: En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Bárbara , de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede efectuar expresa imposición de costas.

Y desestimada la impugnación de la sentencia de instancia efectuada por el Sr. Eloy , de conformidad con el mismo precepto, procede la imposición de costas a la parte impugnante.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda principal interpuesta por Dª Bárbara frente a D. Eloy y la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta de contrario, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y en cuanto a las costas de la instancia se refiere, son de imposición al Sr. Eloy las costas por la estimación de la demanda principal y por la desestimación de la demanda reconvencional.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. García Agüera en nombre y representación de Dª Bárbara y desestimando la impugnación de la sentencia efectuada por la procuradora Sra. Acedo Gómez en nombre y representación de D. Eloy , ambos frente a la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2017 en el juicio ordinario 157/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con estimación de la demanda principal interpuesta por Dª Bárbara frente a D. Eloy debemos condenar y condenamos al Sr. Eloy a devolver a la Sra. Bárbara la cantidad de 10.000 euros que recibió en concepto de depósito a la firma del contrato de arras suscrito en fecha 24 de septiembre de 2013, imponiendo al Sr. Eloy las costas causadas en la instancia; y con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por D. Eloy frente a Dª Bárbara , debemos absolver a la misma de las pretensiones que en su contra se contenían en aquella demanda reconvencional, con imposición al actor reconvencional de las costas causadas en la instancia; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Bárbara y con imposición a la parte impugnante, Sr. Eloy , de las costas causadas en esta alzada con respecto a dicha impugnación.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.