Sentencia CIVIL Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 565/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00264/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003761
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000520 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Dª Rebeca y D. Vidal
Procurador: Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00264/2019
En la ciudad de Ourense a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en
autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los
de Ourense, seguidos con el n.º 520/17, Rollo de apelación núm. 565/18, entre partes, como apelante la
entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Ana
Maravillas Campos Pérez-Manglano, bajo la dirección del letrado don Salvador Samuel Tronchoni Ramos y,
como apelados, doña Rebeca y don Vidal , representados por la procuradora de los tribunales doña Ana
Mª López Calvete, bajo la dirección del letrado don Eduardo Mazaira Pérez.
Es ponente la Ilma. Sra. doña María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 03 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ana María López Calvete en nombre y representación de DOÑA Rebeca y DON Vidal , frente a contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y, en consecuencia, I.- Declaro la nulidad de la cláusula contractual financiera 5ª a) a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada de fecha 2 de septiembre de 2005, en lo referente a IMPOSICION AL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DE FORMALIZACION DE HIPOTECA al estimarse abusiva.

II.- Condeno a la demandada a eliminar de los contratos las cláusulas declaradas nula por la sentencia del presente procedimiento.

III.- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades satisfechas por ésta, en concreto 395,61 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados: Notaría: 267,86 € Registro: 127,75 € Total: 395,61 € A dichas cantidades habrá que incrementar los intereses legales desde su efectivo pago por los actores y hasta la presente sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la cláusula financiera 5ª a) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre Doña Rebeca y Don Vidal , como prestatarios y la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA como prestamista, en fecha 2 de septiembre de 2005, condenando a la entidad a reintegrar a los actores la suma de 395,61 euros más los intereses legales devengados desde su efectivo pago y hasta la propia resolución, más los intereses procesales a partir de ésta.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se fija la fecha de inicio del cómputo de los intereses en el día en que se realizó el pago, considerando que al no haber percibido suma alguna ya que se destinó el pago a terceros, el dies a quo solo podía ser la fecha de la reclamación extrajudicial, la de presentación de la demanda o la de la sentencia que impusiese la obligación de reintegro; impugnando también el pronunciamiento por el que se le imponen las costas causadas en la instancia.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Impugna la entidad bancaria el pronunciamiento por el que se le impone el pago de los intereses devengados por la suma que debe abonar a los actores computados desde la fecha en que se efectuaron los pagos respectivos, alegando que no ha percibido cantidad alguna sino que esas sumas se destinaron al pago a terceros y que el dies a quo para el devengo de intereses solamente puede ser la fecha de la reclamación extrajudicial, presentación de la demanda o desde que se dictase sentencia.

Sobre este particular se ha pronunciado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre , señalando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y continúa señalando la referida Sentencia: 'Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En aplicación de la doctrina expuesta la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, desestimándose el motivo de recurso que se examina.



TERCERO.- En virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y teniendo en cuenta que en la audiencia previa la parte actora ha desistido de varias de las pretensiones articuladas en la demanda a la vista de la oposición de la parte demandada, se ha producido una estimación parcial de la demanda por lo que conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia; y estimándose el recurso en relación a ese pronunciamiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley , tampoco se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., la procuradora de los tribunales doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario, seguidos bajo el nº 520/17, Rollo de apelación nº 565/18, que se revoca en el sentido de no hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia, no haciéndose expreso pronunciamiento tampoco en relación a las derivadas de esta alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.