Sentencia CIVIL Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 736/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00264/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006275
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000736 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Mercedes , Federico
Procurador: MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ, MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ
Abogado: LAURA JANET FALCONE CANTEROS, LAURA JANET FALCONE CANTEROS
S E N T E N C I A nº 264/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a diecinueve de junio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Procedimiento
Ordinario Nº 189/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, Rollo de Sala Nº 736/2018
; han sido partes en este recurso: como demandantes apeladas DON Federico y DOÑA Mercedes ,
representados por la Procuradora Doña CARMEN DEL CAÑO PEREZ, bajo la dirección de la Letrada Doña

LAURA JANET FALCONE y; como demandado apelante IBERCAJA BANCO, S.A.U. , representado por el
Procurador Don MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, bajo la dirección de la Letrada Doña MARIA JOSE
COSMEA RODRIGUEZ.

Antecedentes

1º.- El día diez de septiembre de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CARMEN DEL CAÑO PEREZ en nombre y representación de D. Federico y Dª. Mercedes , contra IBERCAJA BANCO S.A representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de diciembre de 2003 y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 30 de diciembre de 2003, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida y acordando desestimar la pretensión de la parte actora, y todo ello con expresa imposición de las costas del recurso.

Dado traslado de la interposición del recurso a las contrapartes, por la legal representación de éstas se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que con desestimación total del Recurso de Apelación se confirme íntegramente la sentencia recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria 3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de junio de los corrientes, pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de 10 de septiembre de 2018, dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9-BIS, de esta ciudad , en Juicio Ordinario nº 189/2017, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Ibercaja Banco, S.A.U., reiterando en esta alzada las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda, que no han sido acogidas en la instancia: que el préstamo de fecha 30 de diciembre de 2003, en el que se inserta la cláusula cuya nulidad se solicita de contrario, la estipulación tercera bis, en la que se establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés del 3,50%, fue cancelado por parte de la prestataria el 9 de abril de 2014, tal y como además reconoce e la demanda y se acredita con la escritura de cancelación.

Por tanto el momento de presentación de la demanda el contrato que ligaba a las partes y en el que iba inserta la estipulación litigiosa, había dejado de existir y en consecuencia el procedimiento carece de objeto y la parte actora carece de acción para instar la nulidad de una cláusula que al tiempo de la interposición de la demanda ya no existía.

Tras efectuar amplias alegaciones, concluye solicitando que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada en la Instancia y se desestime la pretensión deducida por la parte actora con imposición de costas.

Frente al recurso de apelación, la representación procesal de Don Federico y Mercedes , se opone de conformidad con las alegaciones que figuran en su escrito y concluyen solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO. - No es pues controvertida la existencia de la cláusula tercera bis, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertada por los litigantes el 30 de diciembre de 2003, tampoco es controvertido que los demandantes en relación con este préstamo, tienen la condición de consumidores, y que con fecha 9 de abril de 2014 se canceló el préstamo, habiendo promovido la demanda iniciadora de este procedimiento, que versa sobre nulidad de la denominada clausula suelo contenida en la estipulación tercera bis (3,50%) el 26 de julio de 2017.

Es decir, que en atención a toda la doctrina correctamente aplicada por el juez en la instancia a propósito de la cláusula suelo, como condición general de la contratación y su falta de transparencia y por tanto la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, argumentación jurídica que no ha sido objeto de este recurso, toda vez que la entidad bancaria se centra en el hecho, no controvertido, de que a la fecha de la interposición de la demanda, la relación contractual entre las partes ya está extinguida y en consecuencia no pueden efectuarse pronunciamientos restitutorios, es sobre esta cuestión, sobre la que centramos esta resolución.

Para ello necesariamente partimos de la sentencia de 21-diciembre-2016 TJUE, la sentencia declara con contundencia que la nulidad de las cláusulas suelo no transparentes se produce ex Tunc y hay que predicar una retroactividad plena de dicha nulidad.

Conforme a la declaración concluyente de la Sala (61) 'una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto contra el consumidor. Por consiguiente, la declaración de nulidad de tal clausula debe tener como consecuencia en principio el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber emitido dicha cláusula'.

A continuación, introduce las razones que abonan este pronunciamiento. Tratando de la prescripción en el capítulo dedicado a los límites del principio de restitución universal -el 69- enfatiza que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.' Si la patología contractual es de tipo informacional que afecta a la presentación cabal del consentimiento, se trata de una patología perteneciente a la clase, de la anulabilidad, o mejor, de nulidad relativa, es decir, de la clase de ineficacias que se caracterizan porque solo están en juegos intereses privados, funcionalmente no se opone la sanción del derecho a la tutela del orden público, el déficit contractual pertenece a la prestación del consentimiento, bien porque no ha sido correctamente formado, bien porque no ha prestado su concurso todos los que debían hacerlo y el legitimado puede confirmar el contrato.

La anulabilidad, es un régimen de ineficacia negocial que cuenta con el privilegio de haber merecido que el legislador se ocupase de él, para establecer un determinado régimen jurídico de la acción de nulidad y de sus consecuencias restitutorias.

Es sabido que nuestro Código Civil, no distingue entre nulidad y anulabilidad y cuando provee un régimen jurídico restitutorio, como el de los arts. 1303 , 1305 , 1306 , 1307 y 1308 , no se está representando que pueda existir un régimen diverso para otra serie de nulidades.

La terminología de anulabilidad para los casos recogidos en el art. 1301 se caracterizan por ser un régimen de ineficacia por razones de protección de intereses individuales.

Como indicamos, la fuerza expansiva del régimen de anulabilidad, que ha de servir de marco regulatorio análogo para otros supuestos de ineficacia negocial, donde concurra identidad de razón, se proyecta sobre los siguientes extremos: la legitimación para impugnar, el plazo, las condiciones objetivas de restitución y la extinción de la acción como consecuencia de la conducta subsiguiente de la parte legitimada.

La sentencia de nulidad o anulabidad, no puede ser nunca constitutiva, porque la nulidad es un estado de cosas que las partes pueden obtener convencionalmente (por ejemplo, por transacción) sin necesidad de que medie una sentencia que constituya este estado.

La ineficacia pues no tiene que ser 'constituida' por la sentencia, ni tampoco tiene que configurarse mediante el ejercicio judicial o extrajudicial de una declaración de voluntad, como ocurre con la resolución por incumplimiento. De hecho, las partes del contrato podrán convenir la extinción de los efectos del contrato de resultas de su nulidad, mutuamente aceptada. Una acción declarativa de cualquier tipo de ineficacia no está sujeta a plazo de prescripción, en tanto en cuento la condena se limite a este extremo ( STS 22-abril 2005 ).

Cuando el contrato ha sido entera o parcialmente cumplido, por una o ambas partes la pretensión de declaración de ineficacia está subordinada a la pretensión de condena restitutoria. Entonces se han de aplicar los arts. 1301 , 1303 y 1307 del C.C .

Si la pretensión restitutoria está sujeta a plazos de prescripción o de caducidad, la pretensión declarativa no puede sobrepasarlos. Solo será posible si el que alega la prescripción no ha cumplido enteramente todavía y la acción que se hace valer contra él es una acción por la que se le exige el cumplimiento o por lo que se le reprocha el incumplimiento.

La acción de restitución de la contratación afectados por nulidad relativa en sentido estricto, es de cuatro años, en los términos del art. 1301 CC y según dicho artículo 'cuando la nulidad provenga de error o dolo, el plazo para la acción restitutoria comienza a correr desde que el contrato fue consumado'.

Siguiendo la jurisprudencia ST sentencia 769/2015 'El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que a situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección el contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio d la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Finalmente, la STS 339/2016 de 24 de mayo ha sentado una doctrina relativa al plazo del art. 1301, por la que se distingue entre contratos ordinarios -el dies a quo sería aquél en el que el actor de nulidad hubiera recibido la prestación 'esencial' y aquellos considerados de comprensión compleja (la adquisición de instrumentos financieros, señaladamente)- en los que el plazo empezaría a correr desde que el contratante afectado hubiera salido del error o dolo . Respecto a este último punto, la jurisprudencia reciente es ya abundante en la aplicación del término a quo de la anulabilidad cuando se trata de inversiones financieras complejas.

A diferencia de lo que se hacía en el art. 1184 del Proyecto de Código Civil de 1851 y a diferencia de lo que todavía ocurre hoy para los vicios de fuerza absoluta e intimidación, el art. 1301 CC ha preferido en materia de error o dolo la seguridad jurídica a la estricta justicia conmutativa: el tiempo de prescripción corre desde la consumación. Tiene que existir forzosamente un tiempo final en el que se excluya la acción de nulidad cuando el contrato está consumado, aunque no hubieran sido desvelados el error o el engaño. La decisión del legislador codificado se apoya en una consideración pragmática: resulte difícil saber cuándo ha cesado el engaño o se ha descubierto la verdad velada, lo que obligaría a incurrir en altos costes de transacción para averiguar la verdad, no justificados por la exigencias de justicia, como sí pudieran serlo en casos extremos de ejercicio de la violencia contra uno de los contratantes, que, por demás, es revelada normalmente por hecho externos más aprehensibles que aquellos, puramente internos, en que se funda el error.

Observemos que un contrato está consumado, al menos, y esto sin discusiones, cuando todas las prestaciones derivadas del contrato están cumplidas. Entonces el contrato está consumado por haber sido terminado. Ello no quiere decir que entre las partes no pueden nacer nuevas pretensiones a propósito del contrato. Sin ir más lejos, no se puede decir que el contrato no está todavía consumado precisamente porque queda pendiente la acción de nulidad por error desvelado después de la consumación.

La acción de nulidad de esta naturaleza no sería nunca una acción contractual, ni habría impedido que el contrato estuviera ya plenamente consumado y cancelado.

En conclusión, está prescrita la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una clausula suelo, cuando han transcurrido cuatro años desde que la relación derivada del préstamo hipotecario haya sido terminada por cualquier causa.

En consecuencia, en las presentes actuaciones no tienen acogida las alegaciones de la apelante ya que como señalamos al comienzo de esta resolución no se cuestiona la condición de consumidores de los demandantes, la existencia de la cláusula tercera bis, clausula suelo como condición general de la contratación en el contrato suscrito por las partes litigantes, la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia a propósito del control de transparencia que no lo supera y por tanto las consecuencias son, que promovida la demanda iniciadora del procedimiento el 26 de julio de 2017 y cancelada la hipoteca el 9 de abril de 2014, extinguida la relación contractual entre las partes, la acción de restitución esta deducida dentro del plazo legal del art. 1301 del Código Civil y las consecuencias legales no son ya la expulsión del contrato de dicha cláusula, puesto que el mismo ya se ha terminado, sino la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el actor en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato, que pasa lógicamente por rehacer el cuadro de amortización de dicho préstamo inaplicando la cláusula anulada y restitución de las cantidades indebidamente satisfechas, con los intereses legales correspondiente.

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución recurrida, también en el pronunciamiento que en la instancia se efectúa sobre imposición de costas a la demandada, que efectúa una correcta aplicación del criterio de vencimiento objetivo del art. 394 LEC y basta recordar entre otras sentencias Pleno nº 419/2017 del Tribunal Supremo sobre el efecto disuasorio inverso a cuya sentencia nos remitimos.



TERCERO. - La desestimación del recurso de apelación art. 398 LEC conlleva imposición de las costas derivadas de este recurso a la apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de IBERCAJA BANCO, S.A.U., contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2018 , en el procedimiento Ordinario nº 189/2017, tramitado en el Juzgado de Instancia Nº 9 Bis de esta Ciudad, a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos.

Con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.