Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 804/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 804 /2019

Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000. Modif. Medidas cont. nº 671/18.

APELANTE 1ª: Paulina

Procuradora: Dª. Llanos Ramírez Ludeña

APELANTE 2º: Juan

Procuradora: Dª. Sonia Herreros Olivas

S E N T E N C I A NUM. 264/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a ocho de junio de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio de Modificación de Medidas Contencioso nº 671/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 y promovidos por D. Juan contra Dª. Paulina; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2019 por el Juez sustituto de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandante y demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de mayo de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Herreros Olivas en nombre y representación de D. Juan, así como la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Llanos Ramírez Ludeña en nombre y representación de Dª Paulina, acordando la modificación de las medidas que se establecieron en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016, recaída en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 185/2016 de este mismo Juzgado, revocada en parte en la sentencia de Apelación nº 257/2017 de 13 de julio de 2017, dictada en Recurso de Apelación nº 185/2017, acordando las siguientes medidas: 1ª La extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos que D. Juan venía satisfaciendo en favor de su hijo Gustavo, con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda, y declarando su derecho a reintegrarse de las cantidades satisfechas desde dicha fecha con cargo a Dª Paulina. 2ª Se establece una pensión alimenticia que Dª Paulina ha de satisfacer en favor de su hijo, Gustavo, de 75 euros mensuales, con las actualizaciones anuales conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que deba sustituirle, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda principal. 3ª Se establece una pensión alimenticia que D. Juan ha de satisfacer en favor de su hijo, Miguel, de 400 euros mensuales, con las actualizaciones anuales conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que deba sustituirle, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda reconvencional. 4ª Los gastos extraordinarios de ambos hijos serán satisfechos al 25% por la madre y al 75% por el padre, previo acuerdo o autorización judicial, teniendo tal consideración los de matrículas o tasas de estudios, libros y material académico, así como los gastos de carácter médico y sanitario que no sean cubiertos por los beneficios de la Seguridad Social. Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia sólo es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. Llévese el original al libro de sentencias. Expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por Dª. Paulina, como apelante 1º, representado por medio de la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Urrea Lara, y por D. Juan, como apelante 2º, representado por medio de la Procuradora Dª. Sonia Herreros Olivas, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Díaz García, ambos mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por las mismas se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Paulina se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve que estimó en parte la demanda formulada por la representación de Juan, así como la demanda reconvencional formulada por la representación de Paulina acordando la modificación de las medidas que se establecieron en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016, recaída en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 185/2016 de este mismo Juzgado, revocada en parte en la sentencia de Apelación nº 257/2017 de 13 de julio de 2017, dictada en Recurso de Apelación nº 185/2017, acordando las siguientes medidas: 1ª) La extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos que Juan venía satisfaciendo en favor de su hijo Gustavo, con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda, y declarando su derecho a reintegrarse de las cantidades satisfechas desde dicha fecha con cargo a Paulina. 2ª) Se establece una pensión alimenticia que Paulina ha de satisfacer en favor de su hijo, Gustavo, de 75 euros mensuales, con las actualizaciones anuales conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que deba sustituirle, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda principal. 3ª) Se establece una pensión alimenticia que Juan ha de satisfacer en favor de su hijo, Miguel, de 400 euros mensuales, con las actualizaciones anuales conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que deba sustituirle, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda reconvencional. 4ª) Los gastos extraordinarios de ambos hijos serán satisfechos al 25% por la madre y al 75% por el padre, previo acuerdo o autorización judicial, teniendo tal consideración los de matrículas o tasas de estudios, libros y material académico, así como los gastos de carácter médico y sanitario que no sean cubiertos por los beneficios de la Seguridad Social. Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Solicita la recurrente Paulina la revocación de la referida resolución y que se dicte otra acogiendo la revocación de la medida 1ª (retroactividad extinción y derecho de reintegro de la pensión alimenticia del hijo Gustavo) y la medida 4ª (asunción por el padre de los gastos por la universidad privada del hijo Gustavo) en los términos derivados de este recurso con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Alega en esencia la representación de Paulina, como motivos de su recurso su discrepancia con el razonamiento que lleva al juzgador a quo a resolver (medida 1ª del fallo) que la extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos que Juan venía satisfaciendo en favor de su hijo Gustavo, lo sea con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda, y declarando su derecho a reintegrarse de las cantidades satisfechas desde dicha fecha con cargo a Paulina, pues a dicha conclusión llega el Juzgado a quo tras analizar la cuestión en el Fundamento de Derecho IV de la sentencia recurrida y en el que yerra al confundir el momento de la eficacia de las pensiones establecidas en resolución judicial con el momento en que despliega su eficacia la resolución que decreta la extinción de una pensión de alimentos toda vez que la primera, en efecto, se produce desde la interposición de la demanda y la segunda desde que así se declara judicialmente reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que «no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida» ya que lo contrario supondría una quiebra de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución) además de que tal pretensión constituye un abuso de derecho y un ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7 CC) y más habida cuenta la disparidad de recursos de cada progenitor, lo que ya se puso de manifiesto con la contestación a la demanda, ya que como consecuencia de la enajenación de la vivienda familiar en marzo de 2018 se trasladó a vivir a Albacete, sin que Juan se opusiera al traslado, según reconoce el actor en su demanda y en previsión de la guarda y custodia que tenía atribuida de sus dos hijos menores Paulina alquiló una vivienda con tres dormitorios (documento número 3 de la contestación a la demanda)concertando el contrato de arrendamiento por un plazo de un año el día 20 de febrero de 2018 estando fechada la demanda 7 meses después: el 19 de septiembre de 2018 siendo en julio de 2017 y, durante la minoría de edad de Gustavo, cuando padre e hijo inician los trámites para la matriculación del menor en la Universidad DIRECCION001 de Madrid sin conocimiento de la madre (hecho que no se ha discutido) cuando ya contaba con la guarda y custodia de su hijo mientras estudiaba su carrera en Albacete (pensamiento coherente de acuerdo a las posibilidades económicas de Paulina y en consideración al cual había alquilado una vivienda apta para los hijos bajo su guarda) habiéndose producido el cambio formal en el padrón el 31 de agosto de 2018, unas semanas después de que Gustavo alcanzara la mayoría de edad y semanas después de haber hecho, ocultándolo a la madre, las pruebas de acceso a la Universidad privada, por lo que en el momento en que la ahora recurrente alquila una vivienda las circunstancias eran que su hijo era menor de edad, percibía una pensión de alimentos de 450 euros fijada por sentencia de 13 de julio de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete y ella tenía atribuida su custodia y por esta razón debía velar por procurarle habitación (suministros, alquiler, etc.) según le impone el Código Civil y la sentencia que regía sus relaciones paterno filiales.

Alega también la recurrente que la estabilidad económica de la familia se vería comprometida si, teniendo en cuenta la precaria situación económica de la madre, si esta tuviera que hacer frente al reintegro de las pensiones percibidas desde la fecha de interposición de la demanda, incluso se pondrían en peligro las necesidades básicas de la hija menor del propio demandante ya que desde la interposición de la demanda, llevó a cabo el pago de ciertos consumos directos de su hijo (visitas en feria, vacaciones de navidad, vestido, renovación de documentación tras sustracción, comida, etc.), pues la madre percibe una cantidad de 430, 20 € como prestación (14, 34 € cuota diaria x 30 días) que además se extingue en poco más 4 de veinte días, el día 22/07/2019 (así consta en el documento número 7 de la contestación a la demanda) y las cantidades recibidas en concepto de alimentos por Gustavo no existen al haberse consumido, pues Paulina ha gastado ese dinero en el ejercicio de la potestad doméstica y como administradora del hogar familiar en subvenir a las necesidades conjuntas de la familia y en el pago de las obligaciones derivadas de la gestión doméstica de una casa en la que tienen habitación los tres hijos del demandante: La hija menor, Palmira, de 13 años, el hijo mediano (bajo custodia de la madre que acabó -sin ella saberlo- estudiando en Madrid) y el hijo mayor (respecto de cuya convivencia con la madre no hay controversia según dice la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero, § 2º, mientras que, en contraposición, el padre ha reconocido percibir unos ingresos de 2.600 euros al mes, lo cual se confirma con los datos que se desprenden de la averiguación patrimonial realizada y con independencia de que padre e hijo decidieran (sin el consentimiento ni conocimiento de la madre) el traslado del menor a Madrid para cursar sus estudios, no por ello desaparece el gasto que durante este tiempo le ha supuesto a la ahora recurrente tener asumida su guarda (necesidades perentorias de las que hablaba aquélla pionera sentencia) lo que está en consonancia con la seguridad jurídica constitucionalmente consagrada y de la que es reflejo lo dispuesto en el artículo del Código Civil 5 establece que los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo.

De otra parte alega la recurrente que la sentencia recurrida dispone en el fallo en la medida 4º que los gastos extraordinarios de ambos hijos serán satisfechos al 25% por la madre y al 75% por el padre, previo acuerdo o autorización judicial, teniendo tal consideración los de matrículas o tasas de estudios, libros y material académico, así como los gastos de carácter médico y sanitario que no sean cubiertos por los beneficios de la Seguridad Social discrepando la recurrente que pueda ser objeto de imposición a la madre el gasto relativo a un modelo de educación privada que no le fue comunicada y que está muy lejos de poder asumir ni hacerse cargo del 25% que eventualmente se acordara mediante una autorización judicial, pues la cuestión no es solo que no pueda afrontar dicho gasto, sino que tampoco debe hacerlo desde un punto de vista jurídico ,por muy loable que sea la voluntad del padre de procurar la mejor enseñanza para su hijo, en modo alguno se puede imponer necesariamente al otro progenitor, con o sin dicha autorización judicial, unos cuantiosos gastos al margen de los sistemas públicos de enseñanza tanto más cuanto a través de la prueba practicada se ha acreditado que la Universidad de Castilla-La Mancha, campus de Albacete, la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Industriales de Albacete que es pública, ofrece la misma titulación y capacitación con una diferencia de precio del 90 % con respecto de la Universidad DIRECCION001 ya que si, según su propio hijo, su madre no tiene ni para sus alimentos básicos menos va a tener para este dispendio tan alejado de su capacidad económica y que no conoció ni consintió y ,de hecho, el propio actor asumió, a través de su dirección letrada, esta idea en el acto de la vista y, por tanto, considera que el único obligado a satisfacer los estudios privados de Gustavo sea el progenitor que los dispuso, esto es, el padre.

SEGUNDO.-Asimismo por la representación de Juan se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve que solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimando la demanda reconvencional eliminando del fallo la medida 3ª ( Se establece una pensión alimenticia que D. Juan ha de satisfacer en favor de su hijo, Miguel, de 400 euros mensuales, con las actualizaciones anuales conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que deba sustituirle, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda reconvencional) y sustituyendo en la medida 4ª (Los gastos extraordinarios de ambos hijos...) la mención a 'ambos hijos' por la de ' Gustavo'.

Alega en esencia la representación de Juan como motivos de su recurso que impugna el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda reconvencional contenido en el Fallo y que se concreta en el establecimiento de la medida 3ª (en su totalidad) y en el establecimiento de la medida 4ª (en lo relativo al hijo mayor de edad y sobre el que no se acordaron medidas definitivas en la sentencia de divorcio), y sus correlativos Fundamentos de Derecho de los que traen causa, de la sentencia de mérito. Dichos pronunciamientos, por lo que aquí interesa, se concreta en: Estimación parcial de la demanda reconvencional, cuando correspondería la desestimación total de la misma por no ser el procedimiento de modificación de medidas el cauce procesal ni sustantivo para establecer nuevas medidas, por lo que la Sala deberá resolver sobre si existe tal posibilidad procesal de establecer nuevas medidas en un procedimiento de modificación de medidas por vía reconvencional en el sentido que ha entendido el Juzgador de Instancia o, si por el contrario, esa posibilidad no existe como sostiene el recurrente de que por vía reconvencional pueda instarse la modificación de otra u otras de las acordadas en su día, no postuladas por la parte que inició con su demanda el procedimiento de modificación de medidas.

TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Paulina, ha de indicarse:

El Juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO : 'PRIMERO.- Se pretende con la demanda rectora de las presentes actuaciones la modificación de las medidas que se establecieron en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016, recaída en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 185/2016 de este mismo Juzgado, revocada en parte en la sentencia de Apelación nº 257/2017 de 13 de julio de 2017, dictada en Recurso de Apelación nº 185/2017, en el sentido de suprimir la pensión alimenticia con cargo al padre y en favor del hijo mayor de edad, Gustavo, con reintegro de lo satisfecho desde la interposición de la demanda, y el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la madre y en favor del hijo de 150 euros mensuales desde la fecha de presentación de la demanda, así como el 50% de los gastos extraordinarios, En la demanda reconvencional se solicita una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del hijo mayor de edad, Miguel, en un importe proporcional al caudal y medios que resulte de la averiguación patrimonial del demandante. La parte actora considera improcedente la reconvención formulada. En consecuencia, los hechos controvertidos son: 1º La procedencia de la reconvención. 2º La supresión de la pensión alimenticia con cargo al padre para el hijo mayor de edad, Gustavo, y el establecimiento con cargo a los progenitores no convivientes de una pensión alimenticia en favor de los hijos mayores de edad que conviven con el otro progenitor, desde la interposición de la demanda. 3º El reintegro de las cantidades satisfechas por el padre en concepto de pensión alimenticia para el hijo Gustavo desde la interposición de la demanda. SEGUNDO.- En primer lugar, y por lo que respecta a la improcedencia de la reconvención que esgrime la parte actora, la misma se funda en que no se pueden solicitar con una demanda de modificación de medidas, medidas nuevas no contempladas en la resolución que se pretende modificar. El artículo 770.2ª, LEC , al que se remite el artículo 775.2 cuando regula el procedimiento de modificación de medidas, establece en su letra d), que solo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. En el caso pretende, en la demanda principal no se solicita medida alguna con respecto al hijo Miguel, y, al ser mayor de edad, no procede un pronunciamiento de oficio sobre el establecimiento de pensión alimenticia a su favor. Por ello el supuesto entre dentro de la mencionada letra d) de la regla 2ª del artículo 770, LEC . Por otra parte, de acoger la tesis del demandante reconvenido, tampoco él podría solicitar una pensión alimenticia en favor de su hijo mayor de edad Gustavo, dado que en su demanda no se limita solo a pedir la supresión de la pensión alimenticia ya establecida con cargo al padre, sino que también solicita una medida ex novo cual es el establecimiento de una pensión con cargo a la madre. TERCERO.- Entrando en el fono del asunto, debe decirse que el hecho de que los hijos comunes alcancen la mayoría de edad, no supone la extinción para los padres de la obligación de contribuir a su subsistencia, si aquéllos no cuentan todavía con la independencia económica suficiente. En tal sentido, el artículo 143 del Código Civil establece la obligación recíproca de prestarse alimentos entre ascendientes y descendientes, y el artículo 142 la extiende hasta después de haber alcanzado la mayoría de edad, precepto este último al que se remite el artículo 93 cuando habla de hijos mayores de edad o emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, al regular la pensión alimenticia en los supuestos de ruptura matrimonial. En el caso presente, se ha acreditado que el hijo Gustavo, vive con el padre, y Miguel con la madre. Respecto a este último no existe controversia. En cuanto al primero, si bien la madre ha mostrado reticencias manifestando que estudia en Madrid y cuando viene se queda indistintamente con ambos progenitores, la testifical del propio hijo despeja las dudas, al manifestar su inequívoca voluntad de vivir con su padre, a cuyo domicilio viene cuando regresa de Madrid, sin perjuicio de que algún día vaya a comer con su madre. Respecto a la situación económica de ambos progenitores, en relación al padre, el mismo ha reconocido percibir unos ingresos de 2.600 euros al mes, lo cual se confirma con los datos que se desprenden de la averiguación patrimonial realizada. Por su parte, la madre únicamente percibe 427 euros en concepto de subsidio, y si bien tiene en una cuenta bancaria alrededor de 100.000 euros, su defensa ha manifestado que tal cantidad la invertirá en la compra de un piso. Por otra parte, el padre también tiene diversas cantidades en cuentas bancarias. En definitiva, lo que se pone de manifiesto es que existe un evidente desequilibrio entre los ingresos de ambos progenitores, por lo que no sería de justicia establecer la misma pensión con cargo a cada uno de ellos. El propio hijo, Gustavo, ha manifestado en su interrogatorio, que no ve justo que su madre tenga que pasarle pensión alguna, dado que su padre sí es autosuficiente para ello y su madre no. En base a lo expuesto, atendiendo a las necesidades del alimentista y al caudal económico del obligado a prestar los alimentos, criterios que establece el artículo 146, CC a ponderar para establecer la cuantía de los mismos, se considera que la pensión que Dª Paulina debe satisfacer en favor de su hijo mayor de edad, Gustavo, debe situarse en 75 euros mensuales, y la que D. Juan debe satisfacer en favor de su hijo, Miguel, debe ser de 400 euros al mes, ponderando que dada la escasa cuantía de la pensión que se establece con cargo a la madre, los gastos de manutención de Gustavo, prácticamente en su totalidad, corren a cargo del padre. Lo mismo cabe decir de los gastos extraordinarios, que deberán satisfacerse al 75% por D. Juan, y al 25% por Dª Paulina. La consecuencia necesaria de lo expuesto, es la supresión de la pensión alimenticia con cargo al padre que venía satisfaciendo en favor de Gustavo. CUARTO.- En cuanto a los efectos retroactivos de las pensiones establecidas, es pacífica la jurisprudencia que dispone que las pensiones establecidas en resolución judicial surten efectos desde el momento de la presentación de la demanda. E igualmente, y como consecuencia de ello, D. Juan tiene derecho a ser reintegrado de la pensión que ha venido abonando a su hijo Gustavo desde la fecha de presentación de la demanda. Al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 8 de mayo de 2018 , recogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establece: En relación con el tema de la retroacción de los efectos de las sentencias de modificación de medidas, esta Audiencia Provincial tiene establecido (Sentencia de la Sección Primera núm. 329/2016 de 15 julio, Ardi. JUR 2016 200782) que en los casos en los que se produce el cambio en el ejercicio de la guarda y custodia (léase cambio de la convivencia del hijo), pasando de un progenitor a otro, hay que entender que la pensión alimenticia correspondiente se fija por primera vez, por lo que ha de tener efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda. Ello es, efectivamente, así. Y así se estableció también en la sentencia de 19 de mayo de 2015 (núm. 112/2015 de 19 mayo, Ardi. JUR 2015149346), en la que se hizo referencia a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1111/2014 ): 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente', entendiendo que lo esencial es determinar si se trata de la 'primera resolución que fija los alimentos' (en cuyo caso sus efectos tendrían que ser retroactivos) o si, por contra, hay que entender que los alimentos ya estaban fijados y la sentencia de referencia debe considerarse de simple modificación de los mismos (caso en el que sus efectos tendrían que producirse desde su fecha), y concluyendo que en el caso de cambio de ejercicio de la guarda y custodia puede decirse que la pensión se fija por primera vez, y de ahí que deba otorgársele el carácter retroactivo..... .... Las dos medidas, el establecimiento de una pensión a cargo de la madre, y la cesación de la obligación del padre de pagar la pensión, son complementarias y obedecen a la misma lógica, por lo que sus efectos deben producirse en el mismo momento. QUINTO.- Dada la especial naturaleza de los procesos de familia y la parcial estimación de la demanda, no procede efectuar imposición de costas'.

Pues bien, se solicita por la recurrente la revocación de las medidas (retroactividad extinción y derecho de reintegro de la pensión del hijo Gustavo desde la fecha de interposición de la demanda) y medida (asunción por el padre de los gastos por la universidad privada Universidad DIRECCION001 de Madrid del hijo Gustavo).

1) La revocación de la medidas (retroactividad extinción y derecho de reintegro de la pensión del hijo Gustavo desde la fecha de interposición de la demanda) ha de rechazarse y mantenerse la sentencia en tales términos, pues es obvio que en la fecha en que se interpone la demanda el referido hijo ya residía con su padre y ha sido un hecho que ha sido objeto de controversia, por lo que de igual modo que las pensiones establecidas en resolución judicial surten efectos desde el momento de la presentación de la demanda igualmente en este caso ha de devolverse la pensión devengada durante los periodos en que el hijo residía con padre, pues de entender lo contrario el padre tendría que duplicar un gasto careciendo de causa que la madre perciba el importe de la pensión de alimentos si, en definitiva no ha tenido que soportar tales gastos de alimentos sin que pueda servir de excusa que su importe ha sido empleado en beneficio de la familia, pues el destino específico de tales pensiones eran en beneficio del hijo Gustavo.

2) En cuanto a la medida cuarta (asunción por el padre de los gastos por la universidad privada Universidad DIRECCION001 de Madrid del hijo Gustavo).

Ha de estimarse este extremo del recurso debiendo se exclusivamente el padre quien asuma los gastos por la universidad privada del hijo Gustavo al ser un gasto no consensuado con la madre, pues aunque no se discuta que pueda ser beneficioso para el hijo, no cabe exigir a la madre soporte un gasto que está por encima de sus actuales posibilidades económicas y no responder a un gasto necesario al poder cursar el referido hijo los mismos estudios u otros similares en la ciudad de Albacete en la Universidad pública.

En cuanto al porcentaje de los demás gastos extraordinarios de carácter médico y sanitario que no sean cubiertos por los beneficios de la Seguridad Social no cabe hacer variación alguna, es decir, deben se satisfechos al 25% por la madre y al 75% por el padre, previo acuerdo o autorización judicial.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Paulina debiendo ser exclusivamente el padre quien asuma los gastos derivados de los estudios que cursa en la universidad privada el hijo Gustavo.

CUARTO.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Juan ha de indicarse:

Cuestiona el recurrente la posibilidad procesal de establecer nuevas medidas en un procedimiento de modificación de medidas por vía reconvencional en el sentido que ha entendido el Juzgador de Instancia o, si por el contrario, esa posibilidad no existe como sostiene el recurrente de que por vía reconvencional pueda instarse la modificación de otra u otras de las acordadas en su día, no postuladas por la parte que inició con su demanda el procedimiento de modificación de medidas y por ello considera que no cabe en este procedimiento por vía reconvencional solicitar pensión alimenticia a favor del hijo Miguel , mayor de edad cuando se dictó la sentencia de separación.

El artículo 770.2ª, LEC, al que se remite el artículo 775.2 cuando regula el procedimiento de modificación de medidas, establece en su letra d), que solo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio y lo cierto es que en la demanda principal no se solicita medida alguna con respecto al hijo Miguel y, al ser mayor de edad, no procede un pronunciamiento de oficio sobre el establecimiento de la pensión alimenticia a su favor.

Es más la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016, recaída en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 185/2016 solo se estableció que Juan deberías abonar pensión por alimentos, a favor de cada uno de sus dos hijos menores ( Gustavo e Palmira) sin que se estableciese medida alguna respecto al hijo Miguel que ya era mayor de edad.

En concreto, en el fundamento de derecho séptimo se indicaba: 'Medidas respecto al hijo mayor de edad. Dª Paulina y D. Juan no solo tienen dos hijos menores de edad, sino que tienen otro hijo, Miguel, el cual ya tiene 20 años. Éste reside en Valencia, donde cursa sus estudios universitarios. Es constante la jurisprudencia que permite que se soliciten alimentos a favor del hijo que, aun siendo mayor de edad, no goce de independencia económica. Es más, aun cuando el hijo no reside con uno u otro progenitor, la jurisprudencia permite a uno de los cónyuges solicitar alimentos para este hijo al otro cónyuge, interpretando el requisito de convivencia desde un punto de vista amplio, no como residencia habitual con uno de ellos en la misma vivienda, sino considerando el mismo como 'pertenencia al núcleo familiar' aunque por cuestión de estudios, viva en los períodos lectivos, en otra ciudad. Ahora bien, a diferencia de las medidas relativas a los hijos menores de edad, en las cuales caben pronunciamientos incluso de oficio, en esta materia es necesario que se soliciten las medidas de forma expresa, pues no cabe pronunciamiento de oficio. Si analizamos el escrito de demanda de D. Juan, en el mismo no se solicitaba la fijación de alimentos a favor de este hijo mayor de edad, sino tan solo el establecimiento de un régimen de visitas o estancias con uno u otro progenitor; y no es hasta la fase de conclusiones en la vista cuando se interesó la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor. Sin embargo, no procede fijar visitas en relación a un mayor de edad; y respecto a la petición de pensión de alimentos, su solicitud en fase de conclusiones, resulta extemporánea, por lo que ninguna medida cabe adoptar en la presente sentencia en relación al hijo mayor de edad, sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar uno u otro progenitor, o incluso el propio hijo, sobre el particular '

Y en su parte dispositiva la sentencia además estableció: '... 8º No procede fijar en esta resolución medidas respecto al hijo mayor de edad que las partes tienen en común, sin perjuicio de las acciones que se pudieran ejercitar'.

En consecuencia con lo anterior ha de revocarse la sentencia en el extremo referido, pues no cabe en este procedimiento por vía reconvencional que la madre solicite pensión alimenticia a favor del hijo Miguel, debiendo ser el mismo quien lo haga en el correspondiente juicio de alimentos a dirigir contra ambos progenitores.

Razones que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de Juan debiendo estimarse parcialmente la demanda reconvencional eliminando del fallo la medida (Se establece una pensión alimenticia que D. Juan ha de satisfacer en favor de su hijo, Miguel, de 400 euros mensuales, con las actualizaciones anuales conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que deba sustituirle, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda reconvencional) y sustituyendo en la medida (Los gastos extraordinarios de ambos hijos- Miguel y Gustavo -) la mención a 'ambos hijos' por la de Gustavo.

QUINTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Paulina y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en los extremos siguientes:

1) Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Paulina debiendo ser exclusivamente el padre quien asuma los gastos derivados de los estudios que cursa en la universidad privada Universidad DIRECCION001 de Madrid el hijo Gustavo.

2) Se estima el recurso interpuesto por la representación de Juan debiendo estimarse parcialmente la demanda reconvencional eliminando del fallo la medida 3ª (Se establece una pensión alimenticia que D. Juan ha de satisfacer en favor de su hijo, Miguel, de 400 euros mensuales, con las actualizaciones anuales conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que deba sustituirle, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda reconvencional) y sustituyendo en la medida 4ª (Los gastos extraordinarios de ambos hijo - Miguel y Gustavo-) la mención a ambos hijos por la de Gustavo confirmándose los demás extremos de la resolución.

No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.