Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1092/2018 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00264/2020
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGS
N.I.G. 06158 41 1 2017 0000660
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001092 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000289 /2017
Recurrente: Raimundo , Ofelia
Procurador: JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ, JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ
Abogado: ELIAS LORENZANA DE LA FUENTE, ELIAS LORENZANA DE LA PUENTE
Recurrido: Jorge
Procurador: INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE
Abogado: JOSE RAMON GILA BLANCO
SENTENCIA Nº264/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ISIDRO SÁNCHEZ UGENA
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO (Ponente)
D.JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
En Badajoz, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, ha visto en grado de apelación, los autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº289/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Zafra, a los
que ha correspondido el Recurso de Apelación Nº1092/2018, seguido entre partes, de una como apelante D.

Raimundo y DÑA. Ofelia , representado por el/la Procurador/a Sr/a D.JOSE MARÍA ECHEVERRÍA RODRÍGUEZ,
y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. D. ELIAS LORENZANA DE LA FUENTE, y de otra, como apelado D. Jorge
, representado por el/la Procurador/a Sr/a. DÑA. INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE, y defendido por el/
la Letrado/a Sr/a. D. JOSE RAMÓN GILA BLANCO, y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD
COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Zafra, por el mismo se dictó sentencia con fecha 01-06-2018, cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Raimundo y Dª Ofelia , representados por el Procurador D. José María Echeverría Rodríguez, contra D. Jorge , representado por el Procurador Dª Inmaculada Álvarez Benavente , ABSUELVO a D. Jorge de las pretensiones aludidas de contrario.

Con expresa imposición de COSTAS a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Raimundo y DÑA. Ofelia , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes, -Dña. Ofelia y D. Raimundo - recurren el fallo de instancia argumentando la existencia de error en la valoración de la prueba, en relación con la acreditación de la propiedad de la vivienda de 182,69 m2, que existe en la parcela o finca litigiosa; y en relación con el uso, que los apelantes consideran excluyente, de dicha finca por el demandado, que impide el aprovechamiento razonable por los otros comuneros.



SEGUNDO.- Según resulta de la prueba practicada en estos autos, en fecha de 11 de enero de 2011, D. Jesús Luis y los hoy litigantes Dña. Ofelia , D. Jorge y D. Raimundo (hijo de los anteriores), otorgan escritura públicas de compraventa, por virtud de la cual Jesús Luis vende a los cónyuges Jorge y Ofelia y a su hijo D. Raimundo , que compran por mitades y en proindiviso, (los dos primeros, con carácter ganancial) una finca rústica destinada a era, en secano, en término de Fuente de Cantos, al sitio Cerro de los Chinotes o Cementerio, de cabida, según inscripción registral, 16 áreas y 10 centiáreas, que constituye el polígono NUM000 , parcela NUM001 , referencia catastral NUM002 , inscrita como Finca Registral NUM003 , por el precio de 3.500€.

Sin embargo, también consta acreditado que Ofelia y Jorge , se separaron en virtud de Sentencia de fecha 9 de abril de 1992, aunque no obtuviera el Divorcio hasta la Sentencia de 29 de septiembre de 2015; lo que significa que, cuando adquirieron la finca registral NUM003 , estaban separados, aunque todavía no divorciados, sin que conste que, ni en abril de 1992, ni en septiembre de 2015, hubieran procedido a la liquidación de su sociedad de gananciales.

Quiere decirse entonces, que la adquisición hecha en enero de 2011 se hizo bajo el régimen de comunidad de bienes; por tanto, los tres litigantes, Ofelia , Jorge y el hijo de ambos Raimundo , son propietarios en proindiviso de la finca registral NUM003 , aunque su extensión registral (1.610m2) no coincide con la superficie según el catastro, pues según éste la superficie de la parcela es de 2.415m2, y se define como parcela construida sin división horizontal, existiendo una vivienda, de 222m2 y almacén de 60m2 y subparcela, improductiva de 2.133m2.

Consta en autos que el propio Jesús Luis , antes de acometer la venta con los hoy litigantes, había procedido a vender, en documento privado, parcelas segregadas de la finca registral NUM003 . Así, un primer contrato privado, de 4 de enero de 2005, en que vendió 1005m2 y un segundo contrato, de 10 de enero de 2008, en que vendió 200m2. Cuando se llevó a cabo la primera venta, la finca tenía una superficie de 0,251 hectáreas, por lo que, tras las ventas realizadas en 2005 y 2008, la finca vendida a los hoy litigantes tenía 1.305m2. Sin embargo, catastralmente figura otra superficie distinta.



TERCERO.- Aunque el demandado habla en su demanda de nulidad, por simulación, del contrato público de 11 de enero de 2011, y parece poner en duda también la validez de los dos contratos privados, de 2005 y 2008, a esas afirmaciones no pasan de ser meras manifestaciones sin ninguna transcendencia, pues no existe ninguna resolución que haya declarado la nulidad de todos esas instrumentos; e incluso el propio Sr. Jorge acaba reconociendo la realidad y validez de los contratos de 2005 y 2008, pues dice que el intervino en ellos, cobrando incluso la cantidad de 12.000€.

En cualquier caso, lo relevante es constatar, tras el examen de los documentos obrantes en autos, que la vivienda de 222m2 (según catastro) pero de 182,69m2 (según el demandado) se construyó en 2013, pues así figura en la certificación catastral. Por tanto, la construcción tuvo lugar cuando la finca en la que se levantó era propiedad en proindiviso de todos los litigantes; y consta también acreditado que el Sr. Jorge , comenzó a vivir en ella en junio de 2013, según certificado de empadronamiento, doc.5 de la contestación. En cambio, no existe acreditación alguna de que la vivienda hubiera sido edificada a costa del demandado; no aporta las pertinentes facturas o certificaciones de obra a su nombre.

En conclusión, pues, la finca registral hoy litigiosa y la vivienda donde vive actualmente el demandado pertenece en proindiviso a los tres litigantes; y de consiguiente, conforme al Art.394 del Código Civil, todos ellos pueden servirse de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudiquen el interés de la comunidad ni impidan a los copartícipes utilizada según su derecho; de donde que, si no se acredita, como sucede en este caso, un uso excluyente de la cosa por parte del comunero Sr. Jorge , no puede condenársele al desalojo o desocupación de la finca, ni a indemnizar unos supuestos daños y perjuicios, porque no es cierta la afirmación de los demandantes de que el demandado carezca de título legítimo para ocupar la finca y en cuanto a que no cuenta con la autorización de la mayoría, de la escritura de 11 de enero de 2011, se desprende que el 50% corresponde al hijo y el otro 50% a sus padres y así figura en la inscripción registral. Por tanto, no existe esa supuesta mayoría de que hablan los apelantes.

Dicen los apelantes que, pese al carácter de cosas común de la vivienda, el uso compartido de la misma resulta imposible, porque las relaciones personales del demandado con su hijo y su ex esposa, no permiten compartir la vivienda; pero ello por sí mismo no demuestra el uso exclusivo y excluyente, pues no se ha aportado ninguna prueba que demuestre que requerido el demandado para permitir el uso de la cosa por los restantes copropietarios, se hubiera negado a ello.

En cualquier caso, podrían haber solicitado en su demandada - no ahora en la aplicación: prohibición de la 'mutatio libelli'- un uso sucesivo y cronológico o por turnos; pero no lo han hecho en este procedimiento, pudiendo hacerlo en otro futuro (o ejercitar la acción de división de cosa común).



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a los apelantes ( Art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Dña. Ofelia y otro, contra la Sentencia Nº94/2018, de 1 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Zafra, en el Procedimiento Ordinario nº289/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.