Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 876/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00264/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: AMT

N.I.G.07032 41 1 2019 0000412

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000876 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000160 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: JULIA DE LA CAMARA MANEIRO

Abogado: HÉCTOR ARIEL TEMPO

Recurrido: Diana

Procurador: BEGOÑA LLABRES MARTI

Abogado: JUAN JOSE MASCARO HUGUET

SENTENCIA Nº 264

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a doce de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 160/2019, procedentes del JDO.1ª.INST.E INSTRUCCION Nº 3 de MAÓ-MAHÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 876/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. JULIA DE LA CAMARA MANEIRO, asistido por el Abogado D. HÉCTOR ARIEL TEMPO, y como parte apelada, Dª Diana, representada por la Procurador de los tribunales, Sra. BEGOÑA LLABRES MARTI, asistida por el Abogado D. JUAN JOSE MASCARO HUGUET.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de Mahón en fecha 27 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Tener por allanada a la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, en todas las pretensiones de la parte demandante, Diana, estimándose la demanda y en consecuencia, dispongo:

1.- Declarar la nulidad del PACTO QUINTO relativo a los 'Gastos a cargo de la parte prestataria'.

2.- Condenar a la parte demandada a eliminar la citada cláusula del préstamo con garantía hipotecaria.

3.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

4.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 973,05 euros por la devolución de los siguientes conceptos:

- 497,88 euros por el 50% de los gastos de Notaría.

- 245,27 euros por el 100% de los gastos del Registro de la Propiedad.

- 229,90 euros por el 50% de los gastos de Gestoría.

5.- Condenar a la parte demandada a abonar los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de abono de dichos gastos.

6.- Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La reclamación extrajudicial contra la entidad demandada se presentó el 21 de noviembre de 2018 reclamó la nulidad de la cláusula denominada de gastos (quinta) y de la que impuso la comisión de apertura cuarta por importe de (720 euros).

La respuesta negativa el banco llegó el 28 de diciembre de 2018.

La consumidora presentó la demanda en fecha 15 de marzo d 2019 adaptada a la jurisprudencia vigente tras las STS 23 de enero de 2019 porque las cláusulas identificadas responden al interés de la entidad demandante prestamista, en cuanto se dirigen a la constitución de un derecho real de hipoteca a su favor, no debieron cargarse a la consumidora , por lo que su imposición constituye cláusulas abusivas y, por ende, nulas. Como efecto legal derivado de esta nulidad, debe reintegrarse a mí representada, el importe abonado en su momento por dichos conceptos y que ascienden a la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y TRES CON CINCO EUROS (973,05 €) cantidad que debe incrementarse con el interés legal correspondiente.

La entidad bancaria se allanó solicitando la no imposición de costas.

El Auto resolvió condenar en costas y contra este pronunciamiento se alza la parte demandada.

Entiende que el Juzgador a quo yerra a la hora de interpretar el valor probatorio del documento aportado de contrario (doc. nº 7 de la demanda) en relación a la reclamación extrajudicial previa a la demanda, puesto que del mismo no se desprende mala fe y, además, dicho documento no cumple con los requisitos del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para entenderla como una reclamación extrajudicial plenamente justificada.

De una parte, porque en el momento de la formulación de dicho requerimiento existían serias dudas de hecho y de derecho.

En consecuencia, la citada reclamación extrajudicial no se encontraba plenamente justificada por la parte actora (requisito exigido por el párrafo segundo del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Añade que no existe similitud entre lo solicitado por la contraparte en su reclamación extrajudicial, (cfr. Documento número siete), y lo solicitado en su demanda.

En aquella reclamación extrajudicial, la contraparte incluía la solicitud de restitución de todos los gastos que la parte actora habría abonado en virtud de la Cláusula Quinta (gastos), esto es el 100% de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, pero también solicitaba la restitución de lo pagado en aplicación de la Cláusula Cuarta(Comisión de apertura).

En total, en su reclamación extrajudicial, la actora venía a solicitar el pago por parte de mi representada de 2.420,83 euros.

Todo ello en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015.

La demanda presentada por la parte actora no solicitó la nulidad de la Cláusula de Comisión de Apertura, ni la restitución de lo pagado por dicho concepto, sino que únicamente solicitó que se declarase la nulidad de la Cláusula Quinta (gastos), así como la restitución sólo de una parte de los gastos (50% Notaría y Gestoría, y 100% de los gastos de Registro); esta vez, de conformidad con las últimas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en fecha 23 de enero de 2019.

'Lo anterior se expresa en el sentido de la existencia de buena fe por parte de mi representada puesto que, en el momento en el que procedió a contestar la reclamación extrajudicial remitida de contrario, existían dudas de hecho y de derecho; dudas que, incluso hoy, siguen existiendo.

Es por todo lo anterior que, a criterio del apelante la reclamación extrajudicial efectuada por la parte actora no cumplía con el requisito del artículo 395, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, no puede ser considerada como un requerimiento 'justificado'.

La apelada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de la presente alzada exclusivamente en la procedencia de la condena en costas impuestas en la instancia y comenzando por analizar si no encontramos ante una estimación sustancial o parcial de la demanda, se estima conveniente traer a colación la STS de 14 de diciembre de 2013, que con especial hincapié en el concepto de 'estimación sustancial', declara:

'1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC Legislación citadaLEC art. 394 se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC Legislación citadaLEC art. 394 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

(...)

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2003 (rec. 1498/1999), se razonó que '[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-09-2003 (rec. 3908/1997) , razonó que '[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial '-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'.

Doctrina que en el caso y por estar ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor, debe ser puesta en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión en el modo acogido, entre otras por la STS de 4 de julio de 2017, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LECLegislación citadaLEC art. 394.1), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor

2) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se reestablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir cláusulas abusivas en los préstamos sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación del mismo principio.

En el caso, se han estimado por completo las pretensiones declarativas de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos asociados al otorgamiento de la escritura y con la demanda tan sólo se interesaba la restitución de los gastos de Registro, que han sido estimados en su integridad, y los gastos de gestoría y de Notario, que tan sólo han sido estimados de modo parcial, siendo el importe rechazado, una partida insignificante desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo en comparación con la entidad de aquellas acciones declarativas de nulidad ejercitadas y de las consecuencias económicas anudadas a ella, por lo que conforme a la doctrina expuesta, consideramos que al ser sustancial la estimación de la demanda, resulta procedente la condena de la demandada al pago de las costas procesales devengadas en la instancia.

Final del formulario

SAP, Civil sección 5 del 05 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP IB 2298/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:2298 Sentencia: 757/2019

Recurso: 709/2019)

Convenimos igualmente con el juez a quo, que el hecho de con el escrito de contestación, la parte demandada se allanará parcialmente a la demanda, no hace improcedente aquella condena, antes al contrario cabe destacar que con anterioridad a la demanda el actor le remitió un requerimiento extrajudicial por el que se le instaba al reconocimiento de la nulidad de la cláusula, conforme a la doctrina fijada por la STS de 23 de diciembre de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013), y a la devolución de los gastos abonados como consecuencia de la aplicación de la misma y aunque es cierto que en dicho requerimiento se incluían gastos que luego no fueron objeto de reclamación con la demanda (impuestos), también lo es que no consta que la demandada diera respuesta al mismo.

Junto a ello, también se ha de tener en cuenta, que el allanamiento a la demanda no fue total sino parcial, y ello no sólo por considerar que respecto a los gastos reclamados no procedía mayor reintegro que el finalmente acordado, sino también por entender que concurría retraso desleal en el ejercicio del derecho, por lo que como ya indicara el juez a quo, tampoco se aprecia que concurran las circunstancias previstas en el artículo 395 de la LECLegislación citadaLEC art. 395 .

TERCERO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398Legislación citadaLEC art. 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 394.

CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15 introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

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En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Islas Baleares,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales DOÑA JULIA DE LA CÁMARA MANEIRO, en representación de BANCO SANTANDER, SA, contra la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Mahón, en los autos de Juicio Ordinario número 160/2019, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.