Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 142/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00264/2020

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:Equipo/usuario: MP

N.I.G.27066 41 1 2018 0000132

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2018

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.

Procurador: BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN

Abogado: ADRIAN CARLOS VILLAR FERNANDEZ

Recurrido: Palmira

Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ

Abogado: JOSE SOTO CARBALLADA

S E N T E N C I A nº 264/2020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

En LUGO, a veinte de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2018,procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN, asistido por el Abogado D. ADRIAN CARLOS VILLAR FERNANDEZ, y como parte apelada, Dª Palmira, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. JOSE SOTO CARBALLADA, sobre nulidad de obligaciones subordinadas y reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 22/11/2018, en el procedimiento ordinario nº 83/2018 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por de Dña. Palmira, representada por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Soto Carballada, contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA, representada por la Procuradora Sra. Piñón López, en sustitución de la Procuradora Sra. Millán Iribarren y del Letrado Sr. Villar Fernández, y en consecuencia, condeno a demandada a abonar a la actora la cantidad de 12.695,23 euros, con los intereses desde la interposición de la demanda, conforme al art. 1108 del CC . Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.', que ha sido recurrida por la parte demandada; consta Auto de fecha 04/12/2018 en el que se acuerda no haber lugar a completar la sentencia de fecha 22/11/2018, manteniéndola en su integridad,.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 142/2019, y personadas las partes en legal forma; se señaló la audiencia del día 19/05/2020 a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro en el procedimiento de juicio ordinario 83/2018 con fecha 22 de noviembre de 2018, en la que se estimó parcialmente la demanda presentada por la actora frente a la demandada, y se condenó a ésta a abonar a la demandante la cantidad de doce mil seiscientos noventa y cinco euros con veintitrés céntimos (12.695, 23 €) más los intereses desde la interposición de la demanda, se alza por un lado la demandada solicitando la revocación de la sentencia de instancia de tal forma que se dicte en su lugar otra por la que se desestime la demanda presentada, con la expresa condena en costas a la parte contraria.

Sostiene la recurrente que declarada la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ejercitada por la demandante, como consecuencia de una deficiente información en la comercialización del producto por parte de la entidad bancaria, no resulta admisible admitir la existencia del error derivado del incumplimiento por la demandada de su obligación de información como fundamento de la acción por indemnización de daños y perjuicios planteada por la actora, toda vez que la apreciación del posible error no es admisible una vez transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido para la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, es decir, transcurrido el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error se debe de partir de la premisa de que no existió error. En segundo lugar, impugna la apelante la fórmula utilizada por la juez de instancia para determinar el importe de la indemnización que corresponde a la actora toda vez que no se ha indicado nada en cuanto a que al importe establecido en el fallo de la sentencia se ha de restar la cantidad que se corresponde con el valor del producto que todavía pertenece a la actora, es decir, las acciones en que se convirtieron la obligaciones subordinadas de las que la demandante era titular.

Por su parte, la actora también recurre la sentencia de instancia, oponiéndose al pronunciamiento sobre la caducidad de la acción de anulabilidad planteada de contrario, al considerar que no puede tomarse como dies a quo para el inicio del plazo de cuatro años la fecha del canje de obligaciones subordinadas por acciones, sino que éste no podría empezar a computar hasta el momento en el que la clienta fue consciente de su error, por lo que la acción ejercitada de manera principal debería ser estimada y con ello la pretensión de esta parte todo ello con la consiguiente condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-En relación con el recurso planteado por la demandante, sostiene la sentencia de instancia que la acción de anulabilidad está caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del CC el cual deberá computarse según indica la juez de quo desde la fecha de la conversión del producto bancaria adquirido por la demandante, obligaciones subordinadas, en acciones, es decir, desde el 27 de mayo de 2013, por lo que a la fecha de presentación de la demanda, 2 de febrero de 2018, la acción estaría caducada. La sala, una vez valorada la prueba practicada, y ratificando el criterio sostenido en resoluciones anteriores, no comparte la decisión adoptada por la juez de instancia. Como ya se ha indicado en resoluciones anteriores de este órgano, por lo que se refiere a la alegación relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, la A.P de A Coruña, Sección 5ª, Sentencia de 5 de octubre de 2018, dice que 'El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo, durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa 'desde la consumación del contrato'.

La mención a la 'consumación' del contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error ,porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la sala primera del tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ( STS 254/15 Recurso 2290/12) del pleno de la sala en cuanto establece que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Recurso 1630/13 y 16 de septiembre de 2015 y eludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 también del Pleno y reproducido en las de 24 de junio 2016, 20 diciembre 2016, 130/2017 y 218/2017.

Es artificioso pretender datar el inicio del cómputo de caducidad de la acción de nulidad a la comunicación de la información fiscal correspondiente al ejercicio de 2011, que se dice haber realizado a principios del año 2012, a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio. En primer lugar, se estaría partiendo de la premisa de que los demandantes son personas con unos conocimientos tributarios significativos, por cuanto entenderían en toda su extensión esa información fiscal, y comprenderían también la Ley del Impuesto sobre el patrimonio. Estos conocimientos no están al alcance del ciudadano medio, salvo que trabaje en sectores relacionados con aspectos tributarios, lo que no es el caso, pues se trata de los propietarios de una ferretería.En segundo lugar, el mero dato fiscal de una disminución de valor de un producto financiero no puede considerarse un dato tan relevante como para que el cliente perciba y comprenda que ha incurrido en un error, y cuál es la dimensión de ese error. Las fluctuaciones de valor podrían deberse a múltiples circunstancias, muchas no comprendidas y lo relevante es cuanto le van a pagar en acciones al vencimiento.

En la tesis más favorable a la entidad recurrente, el inicio de la caducidad podría datarse a 25 de enero de 2012 en que tuvo lugar la conversión de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente convertibles 1/2011 de Banco Pastor en acciones de Banco Popular SA, pues podría plantearse que los demandantes tuvieron que conocer que habían contratado un producto de alto riesgo especulativo, pero esa afirmación incluso sería arriesgada, pues dependería como se hubiera vendido ese canje, toda vez si se presentó como una oportunidad de seguir percibiendo un alto interés y los clientes desconocen cuál es el problema de fondo (la enorme pérdida del valor de las acciones que le iban a entregar), realmente se estaría persistiendo en el engaño generador del error.

La A.P de Lugo, Sección 1ª, en Sentencia de 1 de junio de 2018, dice que 'En cuanto a la caducidad asimismo alegada, la misma tampoco puede ser acogida, pues comparto con la juzgadora de instancia que no existen datos objetivos que generen convicción suficiente respecto de que la parte actora tuviera conocimiento del error padecido hasta el momento en que solicita la restitución de la inversión a la entidad bancaria el 3 de octubre de 2016 (documentos 5 y 6 de la demanda), de modo que habiéndose presentado la demanda el 29/11/2016, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil.

Debe recordarse que la fecha inicial del cómputo del plazo ha de vincularse al conocimiento completo del producto adquirido y de sus riesgos, y en este caso no puede afirmarse que los actores conocieran el error en que habían incurrido al contratar con más de cuatro años de antelación a la fecha de presentación de su demanda. Por lo tanto considero que no puede tomarse como día inicial del cómputo del plazo de los cuatro años el momento del canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados en 2012, ni su conversión en acciones en 2014, ni tampoco la primera percepción de intereses en julio de 2009.

Además coincido con la juzgadora en que correspondía a la entidad bancaria justificar de un modo fehaciente dicho canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados, así como el canje o conversión de éstos por acciones, sin que en su justificación constituya prueba suficiente el resumen del historial de movimientos aportado con el escrito de contestación como documento nº 1.

Se desestima, por lo tanto, la caducidad alegada'.

Partiendo de la jurisprudencia expuesta, resulta claro que el motivo de recurso debe de ser estimado y la excepción de caducidad rechazada. No puede asumirse como realiza la resolución impugnada como dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, la de la fecha de conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, y que según la documentación fiscal aportado por la demandada tuvo lugar el día 27 de mayo de 2013, y respecto de la cual, el empleado de la oficina que declaró en el acto de la vista indicó que ni siquiera tenía constancia de que se hubiesen cajeados las obligaciones subordinadas por otro producto, por lo que difícilmente podría haber informado en ese momento a la actora, no ya del producto que tenía, sus características y riesgos, sino ni siquiera por cual se estaba canjeando, de lo que se infiere que a la fecha del canje la demandante no era consciente del error en que había incurrido en el momento de la compra de las subordinadas, lo que impide fijar en este momento el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, el cual debería situarse en diciembre de 2017, momento en el que la demandante reconoce (hecho quinto de la demanda) haber solicitado la devolución del capital invertido, y por lo tanto, fue consciente del error en que había incurrido.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, ha de partirse de recordar que entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art 1.261 del CC se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del CC, y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón sí cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria, todo ello puesto en relación con la normativa aplicable a tales supuestos. Ha de añadirse asimismo que para qué el error invalide el consentimiento, el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea inexcusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994, y 11 mayo 1998), debiendo ser apreciada la inexcusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. En cuanto al error como vicio de consentimiento, que asimismo es referido en la demanda, ha de indicarse que, como recuerda la STS 06/02/98 'En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978 que «para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -art. 1266.1 º y Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964- que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 julio 1915 y 26 diciembre 1944- que no sea imputable a quien lo padece -Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963 -»; de otra parte, como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994, según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil; es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991, la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968, antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él.

Asimismo en STS de 12/10/04 , con alusión a sentencia de 24 de enero de 2003, se expresa que '... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si éste recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002, recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994)».

Establece el artículo 1262 del Código Civil que el consentimiento se manifiesta por el concurso sobre la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, habiendo definido la jurisprudencia la causa como la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato, que en los contratos sinalagmáticos está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( STS de 19-6-2009), siendo así que el consentimiento implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace.

Expuesto lo anterior ha de indicarse asimismo que en el presente supuesto el vicio del consentimiento que se sostiene como determinante de la nulidad del contrato suscrito por los demandantes se fundamenta en la ausencia de efectiva información acerca de la exacta naturaleza y alcance del producto contratado y cuya efectiva realización corresponde a la entidad demandada, unida a la falta de formación del personal contratado la propia redacción de los contratos suscritos, y la falta de adecuación del producto contratado al perfil del demandante determinando la concurrencia de error en la prestación del consentimiento. Al efecto, ha de indicarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

La Sentencia de la AP de las Islas Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011 dice que 'Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.011 , con alusión a la SAP de Asturias de 27 de enero de 2.010 , 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato más simples, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'.

La sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.011 , al referirse a la Ley del Mercado de Valores, indica que 'La denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión 'transparencia', en el ámbito contractual, se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos.

El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas que disciplinan la participación de determinados agentes económicos en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII-1989 en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa- efecto.'

El deber de información y asesoramiento que las entidades bancarias deben prestar a sus clientes, con la finalidad de que estos puedan conocer la naturaleza y riesgos del producto financiero ofrecido, y así tomar las decisiones sobre las inversiones a adoptar con conocimiento de causa, se encuentra actualmente regulado en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, tras su reforma por la Ley 47/2007, obligan a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero que derogó el Real decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, en cubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Debe recordarse, y así lo reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, como se señala en dicha sentencia, de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, y al ser los actores minoristas la protección es máxima cuando además el producto es complejo ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores. De donde se infiere que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley del Mercado de Valores.

Como ya hemos afirmado anteriormente, y así recoge la jurisprudencia sobre la materia el legislador específicamente recoge el deber de información sobre los centros de ejecución de órdenes de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, añadiéndose que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias, lo que, traído al caso de autos necesariamente implica la necesidad de informar sobre todos y cualesquiera riesgos de inversión, es decir, también el riesgo de pérdida de capital por causa de las condiciones y cualidades del emisor o el garante, sobre la imposibilidad de obtener el reintegro de la inversión sin el consentimiento de la entidad emisora, sobre los instrumentos y estrategias empleados, así como el vencimiento del producto contratado, su carácter perpetuo.

A los efectos de describir qué ha de entenderse por información comprensible, clara y transparente, resultan ilustrativas las sentencias de la AP de Valencia, Sección 9ª, de 26 de abril de 2006 .Pte: Martorell Zulueta, Purificación, y la STS de 17 de junio de 2010, confirmando la anterior que recogen que: ' »Es por ello que el análisis debe efectuarse con los parámetros legales apuntados y su interpretación jurisprudencial. El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 13 de marzo de 1999 -Ponente: O'Callaghan Muñoz, La Ley Juris: 3543/1999 - dice en relación con las condiciones generales de la contratación y el artículo 5.4 de la L 7/1998, de 13 de abril, que: '...deben ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, lo que significa que deben reunir el doble requisito de legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente'

Las mismas sentencias describen el contenido del deber de información en el área de la contratación financiera, que en aplicación de las resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores debe ser clara, precisa y congruente, especificando que:

' de la lectura de las resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores se extrae la conclusión de estar 'ante una operación en la que no se ha ofrecido al cliente información clara, precisa y congruente para que éste pudiera hacer un juicio fundado de la inversión de que se proponía...'. »Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los que constituyen el objeto de la presente litis:

»'... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo' cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...' .

La propia jurisprudencia, en concreto del Sentencia de la AP de Baleares, Sección 5º, de 2 de septiembre de 2011, antes mencionada, respalda esta postura en cuanta a la distribución de la carga de la prueba al establecer literalmente que 'En cuanto al 'onus probandi' en esta materia, la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.011 , señala que 'Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( AP Valencia 26-04-2006).

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquéllos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que los actores sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 8 d) que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aun siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria'.

La SAP de Valencia Sec. 9 de 30.10.2.008 alude a que la 'especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

CUARTO.- La actividad de las entidades oferentes de estas participaciones ha quedado sujeta a lo dispuesto en la Ley 24/1.988 del Mercado de Valores, que en la letra h) de su artículo 2 incluye como valores negociables a las participaciones preferentes emitidas por personas o entidades públicas o privadas. Sin embargo la ley no se limitó a regular la naturaleza y características de estos productos financieros, sino también la conducta de quienes interviniesen en este mercado prestando servicios de inversión, mediante la imposición de deberes de conducta a quienes los ofrecieran, así como a los códigos de conducta que aprobase el Gobierno o el Ministerio de Economía y Hacienda. Así su artículo 79 establecía como regla del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y trasparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses del cliente como propios.

La demandante de acuerdo con la normativa del mercado de valores vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, tiene la consideración de cliente minorista, y por ello, beneficiaria de una protección máxima, sobre todo cuando se comercializan, como es el caso productos complejos y de elevado riesgo, debiendo por lo tanto ser destinataria tal y como establece el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero de una información en los términos fijados por los artículos 60, 62 y 64, estableciendo en el primero de los mencionados preceptos que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importante. Exigiendo que se traten los intereses de los inversores 'como si fueran propios' (art. 79 de la Ley del mercado de Valores) a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores).

Analizada la orden de compra, documentos nº 2 de la demanda, no destaca en la misma de manera clara y visible la denominación del producto bancario que estaba siendo adquirido por la contratante, antes al contrario, ni siquiera recoge su denominación, limitándose a indicar en la casilla clase de valor y denominación la expresión OBL C, ESPAÑA 08-JUL terminología de imposible entendimiento por unas personas con el nivel formativo y la cultura financiera de los contratantes, garantizando que el consumidor identificase de manera clara y sin lugar a dudas la denominación del producto adquirido. Además de ello, la restante información que se facilita en la orden de valores es claramente insuficiente ya que utiliza un lenguaje inadecuado para los conocimientos y la experiencia inversora de los clientes, los cuales es absolutamente imposible que tuviesen la más mínima idea de lo que estaba adquiriendo vulnerando de manera clara las exigencias que en cuanto a los minoristas establece la tantas veces mencionada normativa del mercado de valores.

A pesar de que lo relatado sería más que suficiente para la estimación de la demanda toda vez que los defectos de información alegados han generado en los contratantes un vicio en su voluntad que es esencial e inexcusable, esta decisión puede verse reforzada por la propia mecánica de contratación del producto bancario, toda vez que no se ha aportado prueba, todo lo contrario, de que la supuesta información facilitada por la entidad, haya sido facilitado al comprador con antelación suficiente tal y como establece el artículo 62 del Real Decreto 217/2008 que dice que 'las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida en los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión'. Ello pone de manifiesto la importancia que el legislador otorga a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga. Sin embargo, en este caso, no consta que por la entidad financiera se le hubiese dado información al cliente con una antelación suficiente a la contratación del producto de manera que hubiese podido estudiar la operación, analizar los riesgos y cualidades de éste, y asesorarse debidamente, de manera que si llega a prestar el consentimiento lo haga con conocimiento de causa, y convencido de los términos de la operación,. En segundo lugar, debe añadirse que la protección del cliente minorista culmina con el sometimiento al test de conveniencia o idoneidad a los que se refiere la LMV en su artículo 79 bis apartados 6 y 7, antes de la reforma operada en el año 2.012 por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de créditoal no estar vigente en la fecha de celebración del contrato.

El test de conveniencia lo que trata de garantizar es que el cliente dispone de los conocimientos y experiencia suficientes en el ámbito financiero para alcanzar a comprender el tipo de producto que se le ofrece y los riesgos que con su contratación asume, si a su vista la calificación es de no apto la entidad debe advertírselo.

El test de idoneidad trata de definir el perfil de riesgo que se adapta mejor al cliente en relación a sus experiencias, conocimientos y situación financiera, lo que la entidad obtendrá a través de su formación. En este supuesto el hecho de que el cliente se niegue a pasar el test determina que la entidad no le oferte el producto.

Mientras el test de conveniencia se reserva a las entidades que se limitan a realizar labores de comercialización, el test de idoneidad debe ser utilizado en los supuestos en que el banco desempeñe una labor de asesoramiento de inversiones o gestión de carteras.

En este caso, la demandante fue sometida por la entidad bancaria al test de conveniencia legalmente exigido. Sin embargo, analizado éste, debe de llegarse a la conclusión de que no cumple los requisitos establecidos toda vez que no puede contener preguntas predeterminadas, lo cual chocaría con la buena praxis que se le debe exigir a toda entidad bancaria, dado que no todos los clientes obedecen al mismo perfil, debiendo exigírsele que adecue los interrogantes plasmados en el test a las características del cliente, o al menos que de utilizar preguntas predeterminadas, las respuestas a las mismas sean plasmadas por la clienta y no por la propia entidad bancaria resguardada bajo el paraguas de que ello nace de un sistema informático. Pero es más, si la realización del test de conveniencia requiere una personalización con respecto al cliente, tal y como establece la A.P de Asturias, Sección 5ª, en Sentencia de 15 de marzo, esta exigencia debe reforzarse en casos como el presente en que no consta que los clientes tengan un perfil adecuado para el producto ofertado y adquirido, lo que concurre en este caso en el que reconoce que no ha realizado inversiones en obligaciones en los tres últimos años, sus estudios son básicos y nunca ha trabajado en el sector financiero.

Atendiendo a todo lo hasta aquí expuesto ha de concluirse que no se facilitó a los contratantes la información necesaria que debía proporcionársele y que hubiera sido necesaria para la adecuada formación de su voluntad contractual, sin que por demás por lo hasta aquí indicado éstos tuviesen una especial capacidad de la que pueda presumirse o inferirse el conocimiento preciso y previo de las características del mismo y de su verdadero significado, en cuanto a las obligaciones y el riesgos que asumían, y sin que ello pueda resultar conocido, a falta de información adecuada y suficiente por los empleados de la entidad bancaria, a través de la sola lectura de las cláusulas y condiciones de las órdenes de valores, a la vista de lo cual ha de concluirse acreditada la existencia del vicio del consentimiento en que se basa la pretensión de nulidad, al concurrir todos los requisitos del error invalidante del contrato, pues la cuanto menos insuficiente, inadecuada e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. De esta manera, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, la consecuencia obligada es la nulidad de los contratos impugnados.

QUINTO.- El artículo 1303 del Código Civil dice que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieses sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante (S 26-7-2000). Este deber de restitución nace de la ley y no necesita petición expresa (SS22-11-1983 y 24-2-92), en razón al principio iura novit curia.

De acuerdo con lo expuesto, declarada la nulidad, las partes deben de restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de los contratos impugnados en los términos previstos en el artículo 1303 del Código Civil, con el abono de los intereses tal y como establece este precepto, con la particularidad de que tal y como establece el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 30 de noviembre de 2016, el cliente deberá devolver los rendimientos que ha obtenido en virtud del producto adquirido por los contratos objeto de este procedimiento con el interés legal desde la fecha de su percepción. Así la Sentencia citada dice que ' Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentespor error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los interesesdesde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentesy obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

2.- Ello es así, porque los interesesconstituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus interesesy que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo:

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC- se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses- arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores, Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC, que no resultan de aplicación al caso.

CUARTO.-Estimación del recurso de casación.En la medida que la sentencia recurrida se opone a esta doctrina jurisprudencial, al quebrar los principios de restitución integral y reciprocidad en la restitución de prestaciones, debe estimarse el recurso de casación. Y asumiendo la instancia, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco, concretamente el motivo séptimo, a fin de mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadiéndoles que los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar- (esto ya fue acordado por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico séptimo, pero no lo plasmó en el fallo de la sentencia); así como que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción'.

De acuerdo con lo expuesto, declarada la nulidad, las partes deben de restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de los contratos impugnados en los términos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil. Así, la demandada deberá abonar al actor la cantidad de veinte mil euros (20.000 €) con los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto, debiendo descontarse todos los rendimientos que ha percibido como consecuencia de éste ya en la modalidad de obligaciones subordinadas como de acciones, con los intereses legales desde la fecha de percepción de cada uno de ellos, así como restituyendo a la entidad bancaria las acciones de las que sea titular.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación presentado por la actora, que implica la estimación íntegra de la demanda planteada, da lugar a su vez a la desestimación del recurso de apelación presentado por la demandada, por lo que las costas de la primera instancia se le impongan a ésta última ( artículo 394 de la Lec), mientras que en segunda instancia en relación con el recurso interpuesto por la actora cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y en relación con el planteado por la demandada y que ha sido desestimado la costas se le imponen a la recurrente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora María José Otero Rodríguez en nombre y representación de Palmira contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro en el procedimiento del juicio ordinario 83/2018 con fecha 22 de noviembre de 2018, y en consecuencia estimamos la demanda presentada y declaramos la nulidad del contrato celebrado entre las partes el día 18 de julio de 2008, debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de éste en los términos expuestos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Begoña Milán Iribarren en nombre y representación de la entidad UNICAJA S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro en el procedimiento del juicio ordinario 83/2018 con fecha 22 de noviembre de 2018.

En cuanto a las costas será de aplicación lo indicado en el fundamento jurídico sexto.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.