Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 672/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0168250

Recurso de Apelación 672/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 861/2017

APELANTE:BANKIA S.A

PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS

APELADO:HUERTA SOLAR AZNALCOLLAR 6, S.L.

PROCURADORA Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 861/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de BANKIA S.Acomo parte apelante, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra HUERTA SOLAR AZNALCOLLAR 6, S.L.como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/07/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/07/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda promovida por la Procuradora Sra. Liceras Vallina en nombre y representación de HUERTA SOLAR AZNALCOLLAR 6 S.L., frente a BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA ANULABILIDADde los contratos litigiosos, Confirmación de permuta financiera de tipo de interés y Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 19 de septiembre de 2007 y, en consecuencia, las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades que hayan percibido como resultado de las liquidaciones generadas por los contratos cuya nulidad se ha declarado con sus intereses legales desde la fecha de percibo hasta de su efectiva devolución. Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO aBANKIA, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Las costas procesales se imponen a BANKIA, S.A.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Huerta Solar Aznalcollar 6 S.L. y declara la anulabilidad de la confirmación de permuta financiera de tipos de interés y contrato marco de operaciones financieras de 19 de septiembre de 2007, condenando a Bankia, con devolución de las respectivas cantidades percibidas con intereses desde la fecha de la percepción hasta su efectiva devolución, y con condena en costas a la demandada. La juez de instancia, tras rechazar la caducidad de la acción o la confirmación del contrato valora la prueba practicada y, tras cita de la jurisprudencia que estima de aplicación sobre el consentimiento, el error y el deber de información, concluye que la demandada no habría informado adecuadamente de las características del producto y sus riesgos sin que el perfil de quien firmó la operación por la actora permita considerar como inexcusable el error.

El recurso interpuesto contra esta resolución se funda, sea ello expuesto resumidamente a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de que se habría valorado con error la prueba practicada con infracción de los artículos 1261 y ss del CC e infracción de la doctrina jurisprudencial, en relación con el error vicio en contratos de cobertura de tipos de interés así como respecto de la valoración de los conocimientos financieros de quien llevó a cabo la contratación como administrador único de la actora en el momento de la firma del producto, y del actual administrador de la sociedad, sin que además pueda fundarse la condena por la acción de nulidad al no haber participado el actual administrador de la demandante en la contratación al haber adquirido la sociedad cuando el contrato de cobertura ya estaba suscrito.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la integra confirmación de la sentencia, con cita de otras sentencias de esta Audiencia en las que se habría declarado la nulidad de contratos de permuta en la misma planta solar de Aznalcóllar que ahora nos ocupa y con otros inversores.

SEGUNDO.- El marco de referencia respecto del deber de información de productos como el swap que aquí nos ocupa ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por nuestro Tribunal Supremo y asimismo por las Audiencias Provinciales.

Para resumir la cuestión es útil referir la STS, sección 1ª del 19 de noviembre de 2019 que viene a contemplar el alcance del deber de información en este tipo de productos en los siguientes términos:

'Deber de información.

Como hemos declarado en la reciente STS 542/2019, de 16 de octubre, la legislación anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa pre-MiFID ( art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo).

En este sentido, la STS 32/2016, de 4 de febrero, precisa que: '[...] siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre.

En las SSTS 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras, se precisa cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID), impone a las entidades comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes:

'En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

'Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

'Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente'.

3.4.- Excusabilidad del error.

El requisito cuestionado de la excusabilidad del error, pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 del CC, cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 del CC. Habrá de ser apreciado a través de la ponderación de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso sometido a conocimiento judicial. Su función radica en impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien alega un error, que le resulta imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser, en tales casos, amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual emitida.

La excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información oportuna, para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico, con respecto a quien carece de dichos conocimientos, ocupando una posición debilitada, que le hace acreedor a una indiscutible protección jurídica a los efectos de obtener un real y equitativo equilibrio contractual.

Ahora bien, como destacábamos en la STS 542/2019, de 16 de octubre, en la apreciación de tal requisito, alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, posibilitando de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

Es precisamente en situaciones de asimetría convencional, sobre el conocimiento de la naturaleza y características de un producto financiero complejo, aleatorio y de riesgo, como es el swap concertado, cuando, tanto el Legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, pretenden que los adquirentes alcancen especial conocimiento de las obligaciones que asumen.

Y máxime, en el presente caso, en el cual el swap se concierta por un dilatado periodo de tiempo de 20 años, que discurría independientemente de las vicisitudes del préstamo, en tanto en cuanto la cancelación de éste no afectaba a la pervivencia del swap, lo que implicaba que el ayuntamiento conservaría un producto puramente especulativo, como simple inversor, al margen de la finalidad pretendida de financiar necesidades de tesorería, por un dilatado periodo de tiempo, durante el cual quedaba sometido a las evoluciones del mercado y a un costoso e indeterminado precio de cancelación, lo que exigía una rigurosa información respecto de las características y riesgos, que albergaba el producto financiero ofertado por el Banco y no solicitado por el ayuntamiento, que necesitaba un simple préstamo a interés variable o fijo.

No es de extrañar, entonces, que la STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que 'el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran [...] los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. De igual forma, las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 458/2014, de 8 de septiembre, 60/2016, de 12 de febrero y 542/2019, de 16 de octubre entre otras.

En este sentido, señala la STS 6/2019, de 10 de enero, que:

'Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de octubre)'.

En definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquél deber permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la STS del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, declaramos:

'[...] la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

.....

Se ha declarado, por esta Sala, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera. Ello por sendas razones, primera porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y, segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas). En este caso, no consta, de la lectura de las sentencias de ambas instancias, que tal información, sobre las características y riesgos del contrato de swap suscrito, se hubiera llevado a efecto, más allá de los términos del contrato, lo que no es suficiente.

Por otra parte, se ha declarado por este tribunal, que el deber de información constituye una obligación activa y no de mera disponibilidad. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios, en este caso a los funcionarios municipales, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre.

Por lo que respecta al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, en contra de lo sostenido por la resolución de la Audiencia, dijimos en la STS 195/2016, de 29 de marzo, que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap. La mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre).

La formación necesaria del contratante, para conocer la naturaleza, características y riesgos de los swaps, es la propia del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos ( SSTS, 549/2015, de 22 de octubre; 676/2015, de 30 de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre o 378/2019, de 1 de julio),...'

En el caso que nos ocupa ha de señalarse que tal y como la juzgadora valora la demandada no ha acreditado haber informado en modo alguno sobre la contratación del producto que nos ocupa siendo así que el contrato marco de operaciones financieras no es sino eso, un contrato marco que permite la contratación de productos, y la confirmación del swap no va precedida de ningún tipo de información acreditada por la entidad bancaria que era la obligada a ello, cuestión que se ofrece como clara al no haberse aportado documentación de ningún tipo que haga referencia al producto contratado y sus riesgos.

Desde luego ello no agota el debate toda vez que la ahora apelante mantiene que la información se otorgó verbalmente a quien firmó el swap que fue el administrador entonces de la actora, y administrador también de la entidad Gran Solar como entidad que realizaba el proyecto, D. Benjamín, y se insiste en el hecho de que el actual administrador de la actora D. Bernardo no puede invocar error alguno al no haber firmado el contrato, así como en el hecho de que el Sr. Benjamín por su perfil conocía perfectamente el funcionamiento del swap y su error sería en todo caso inexcusable.

TERCERO.- Como quiera que se han examinado contratos semejantes al que nos ocupa en supuestos en que se habrían ejercitado acciones de anulación, y así se ha alegado, podemos reseñar algunas de las resoluciones dictadas al efecto.

La SAP, Madrid sección 19ª del 26 de septiembre de 2018 señala:

'Los motivos de apelación de Bankia, S.A. son en resumen los siguientes: Error en la valoración de la prueba, porque en síntesis, no hubo error alguno en el consentimiento de los apelados, pues dicha sociedad bancaria cumplió el deber de información. Los clientes conocían los contratos que habían suscrito y aceptaron sus consecuencias. Lo único objetivo para BANKIA es que los contratos están para cumplirse, por el mero hecho de no dar el resultado que uno espera, no son nulos, con referencia al negocio fotovoltaico de la parte actora. Perfil de los demandantes y excusabilidad del error. Respecto de la cancelación anticipada se debe partir del hecho de que el contrato litigioso es de duración determinada y como tal debe ser cumplido. Caducidad de la acción de nulidad y confirmación de los contratos.

En el escrito de oposición al recurso, se ha referido en defensa de la sentencia recurrida, entre otras consideraciones que: La Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª en su sentencia nº 143/2018 de 6 de abril, se pronunció acerca del conocimiento del error y los efectos nocivos del contrato en un caso idéntico al que nos ocupa, pues trata de la nulidad de un contrato de permuta financiera impuesto al propietario de un huerto solar en el mismo parque solar Aznalcóllar, promovido por Grupo Gran Solar. Los argumentos de dicha sentencia son extrapolables al presente procedimiento, pues ha quedado demostrado que Caja Madrid (Bankia) ocultó al cliente información relevante sobre el riesgo de pérdidas que asumía al firmar el producto de permuta financiera (swap), riesgo exactamente paralelo al beneficio que el Banco se aseguraba en virtud de dicho contrato.

....Por lo que se refiere al perfil de los apelados, entendemos que ha sido correcta la valoración judicial efectuada en el extenso fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. En este caso, hemos podido comprobar que atendiendo a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, resulta que de la prueba que consta en autos, se obtienen las siguientes circunstancias: Doña Adoracion es licenciada en derecho y Don Damaso, lo es en ingeniería. Aquélla trabajaba en GRANSOLAR, promotora del Proyecto de instalaciones fotovoltaicas de la que adquirieron la planta solar, como encargada de la administración y contabilidad y éste, en una compañía eléctrica en el departamento de auditoria de indicadores de calidad. El hecho de ser inversores en un proyecto de energía fotovoltaica no les atribuye conocimientos financieros, ni tampoco el hecho de que fueran consejeros de Lincaray Sicav S.A., pues Doña Adoracion manifestó que ostentaban ese cargo por motivos familiares y a efectos puramente formales. De todos modos, el elemento determinante para encuadrarlos como clientes minoristas es la clasificación que la propia entidad demandada efectuó el 15 de diciembre de 2009, en la que atribuyó a ambos dicho carácter (documento 3.1 y 3.2 de la contestación). Se argumenta que doña Adoracion estuvo presente en las reuniones mantenidas entre el Banco y la promotora GRUPO GRANSOLAR, por razón de su empleo en esta última. No obstante, no se considera que ello sea base suficiente para entender que aquélla sea cliente profesional pues el hecho de estar presente no implica que tomara parte activa de las negociaciones ni que tuviera conocimientos financieros suficientes para entender el producto -la labor de administración y contabilidad no es equiparable a los conocimientos específicos de tipo financiero- máxime cuando el test de conveniencia para operar con derivados de coberturas de tipos de interés - es decir, el producto objeto de este proceso - practicado por Bankia, el 9 de junio de 2016 (documento 9 de la demanda), respecto de Doña Adoracion, dio un resultado de no conveniente. Por lo que, cabe concluir que a la fecha de contratación del producto debatido en 2007, los demandantes tenían la consideración de minoristas.

El Tribunal Supremo ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes minoristas, como los apelados, que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.

A la vista de lo anterior, cabe concluir que el Banco incumplió su deber de informar pues tal y como ha declarado el Tribunal Supremo la obligación del información que corresponde a la entidad bancaria derivada de la normativa PreMifid es una obligación activa, de modo que, habiendo firmado contratos de financiación individuales para cada uno de los inversores, quienes en definitiva son sus clientes, e independientemente de las negociaciones que hubiese tenido con GRANSOLAR en cuanto promotora del proyecto, su obligación es para con el cliente no pudiendo descargar esta obligación en terceros, ya sea la promotora del proyecto o en asesores externos, cuando la testigo Doña Araceli afirmó en juicio lo peculiar de la presente operación en la que concurrían inversores- personas físicas en lugar de la práctica habitual de operar a través de empresas vehiculares. Es más, ambos empleados afirman que la evaluación del perfil del cliente se hizo pues contaban con toda la información profesional y económica de los inversores para evaluar sus respectivos perfiles. Siendo así que disponían de dicha información no se entiende por qué no se les proporcionó directamente por el Banco información sobre el producto, sus riesgos y su coste de cancelación. Uno de los empleados de la parte apelante testificó que se les informó de estos puntos por correo electrónico así como también se efectuaron simulaciones de la evolución del EURIBOR. No obstante, aparte de la evidente dependencia funcional, que resta credibilidad a esta declaración, no se corrobora con ningún elemento objetivo que conste en autos pues de los correos electrónicos aportados por la demandada - la mayoría de ellos referidos a momentos posteriores a la contratación del producto-, en ninguno consta que dicha información se facilitase a los apelados. Tampoco es suficiente que los empleados de Caja Madrid estuvieran presentes en la Notaría el día de la firma del contrato, para resolver dudas de los clientes, pues el Tribunal Supremo ya ha reiterado que el momento de la firma en la Notaría no es el momento idóneo para cumplimentar la obligación de información que recae sobre el Banco. Por lo tanto, debemos concluir aceptando la tesis de la sentencia recurrida, de que no se proporcionó información suficiente, adecuada para su grado de complejidad, que permitiera a los demandantes comprender el mecanismo o funcionamiento de las liquidaciones y su incidencia en caso de cancelación.

...En lo que concierne a los demás motivos del recurso, la insuficiencia de la información debe ponerse en relación con la teoría del error como vicio del consentimiento, según se ha razonado acertadamente en la sentencia recurrida, porque la jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterada entre otras por la STS de 1 de junio de 2016, núm. 4502016 dispone: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. [...]'

Una vez aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta que la falta de información afectaba a los riesgos del producto cuando el tipo de interés bajaba por debajo del límite fijado de 4,78% así como a los eventuales costes de la cancelación anticipada en caso de amortización del préstamo, lo cual tiene la consideración de esencial, pues de acuerdo con la percepción del cliente, el producto contratado limitaba la variabilidad al alza de los intereses sin coste alguno en caso de bajada de los mismos .

Al respecto, el deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de swap, pues 'la lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( STS nº 689/2015, de 16 de diciembre).

Y según la STS 631/2015, de 26 de noviembre, resulta que 'esta información -la genérica suministrada en el contrato-, que podría considerarse suficiente para un inversor profesional, no lo es para un minorista, que no llega a caer en la cuenta en ese momento del coste real que puede suponerle la bajada de los tipos de interés, por debajo del tipo de referencia en cada caso. Es necesario algo más, una explicación de las cantidades concretas que podría llegar a pagar, pues esos son los concretos riesgos. La información referenciada en el contrato no es suficientemente explícita para que por sí misma, sin mayor explicación, el inversor minorista conociera lo que podría llegar a costarle el producto contratado, caso de una bajada de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009'.

El Tribunal Supremo ha afirmado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio. No obstante sí que puede incidir en la apreciación del error cuando se trata de contrataciones de productos financieros con clientes minoristas habida cuenta la asimetría informativa que suele darse en estos casos, la cual es la base sobre la que se asienta la propia existencia de la obligación legal de información a cargo de las entidades de crédito.

En el presente caso, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero por parte del cliente pone en evidencia que la representación mental que éste se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Así se ha mantenido por la doctrina consolidada de las SSTS nº 359/2016, de 1 de junio y nº 450/2016 de 1 de julio.

Respecto de la imposibilidad de conocer con exactitud el eventual coste de cancelación, el Tribunal Supremo ha reiterado en Sentencias nº 491/2015, de 15 de septiembre y nº 669/2015, de 25 de noviembre que 'es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume'. A preguntas sobre este punto, en la grabación adjunta, Doña Araceli, la testigo empleada bancaria, respondió que la entidad bancaria no informó a los clientes individualmente, ni tan siquiera de forma aproximada de los posibles costes que la cancelación anticipada podía suponer. Asimismo, en la medida en que el error padecido por los demandantes se debió al incumplimiento por parte de la entidad demandada de su deber de información unido al carácter de clientes minoristas no expertos en la contratación de productos financieros de aquéllos, cabe concluir que el error fue excusable. Sobre este particular conviene recordar la doctrina reiterada en la STS de 19 de febrero de 2018.

Por todo lo anterior, recayendo el error sobre un elemento esencial del contrato y teniendo un carácter excusable cabe concluir que el error sustancial y relevante sobre los riesgos derivados de la liquidación anticipada del derivado financiero vició de nulidad el contrato de financiación en el que se incluyó este derivado.'

En el mismo sentido la SAP, Madrid sección 13ª del 06 de abril de 2018, citada en la anterior sentencia, también en un supuesto de proyecto gestionado por Gran Solar.

Y la SAP, Madrid sección 9ª del 12 de diciembre de 2019 establece:

'Partiendo de este deber de información que corresponde las entidades financieras debe examinarse si la demandada y ahora apelada cumplió con ese deber de información.

Sobre esta cuestión de la escasa prueba documental aportada por ambas partes, así como de las declaraciones que se hicieron en el acto del juicio se deduce que toda la información y negociación para la financiación se llevó a cabo por la demandada con la entidad Gransolar, que era la promotora de las plantas fotovoltaicas, sin que de la declaración de tales testigos y documental aportada se pueda deducir mínimamente que se le informara a la actora -recordemos South Solar Energy- de las características del SWAP, y menos de los riesgos, que el mismo comportaba.

Así, de la declaración de los testigos que comparecieron en el acto de la vista (Sr. Felipe y empleada de bankia), se deduce que la relación entre Gransolar y el banco tenía como finalidad establecer mecanismos para 'financiar' ese proyecto, pero en modo alguno se deduce, ni ha quedado acreditado que la entidad financiera cumpliera con ese deber de información que le imponía el artículo 79 de la ley del mercado de valores respecto a la suscripción del SWAP.

En este sentido el Sr Felipe fue rotundo al manifestar que el SWAP, a diferencia de la financiación, no fue objeto de discusión ni comentario, no siendo negociado.

No consta que la actora tuviera ningún asesoramiento financiero -diferente al 'legal'- externo, distinto al que le fue facilitado por la entidad financiera pues , como hemos dicho en otra ocasión (S anteriormente citada, ante la suscripción de un SWAP en parecidos términos al de autos, si bien suscribiendo el mismo ya el inversor final) aunque en la operación de 'financiación' intervino un renombrado despacho de letrados, el mismo actuó en todo momento como asesor de la entidad Gransolar, no constando que llevara a cabo ningún tipo de asesoramiento financiero a la actora-apelante, y menos, como recalcó el entonces administrador de la ahora apelante Sr. Felipe, respecto al SWAP, sino, únicamente, respecto al préstamo .

Es decir, debe de diferenciarse, por una parte que South Solar Energy SL no es Gransolar SL, sino una compañía con personalidad jurídica propia e independiente, habiéndose ocupado de la financiación de todas las compras esta última, con reiterados y continuos tratos con Bankia al respecto, como, igualmente, que dichas operaciones de financiación mediante la concesión de un préstamo, son distintas a la suscripción del indicado SWAP.

....Así, debe de darse tratamiento a las alegaciones vertidas por el banco respecto al cumplimiento de tales deberes de información.

Como indica la S de la Sección 21ª de esta Audiencia anteriormente citada ' la entidad bancaria, impuso el producto haciendo hincapié siempre en la cobertura y no en la inversión, ni en el intercambio de tipos de interés, eludiendo hablar de los riesgos de la operación y con un contenido contractual unilateralmente elaborado que contiene expresiones que para ser entendidas es preciso tener conocimientos financieros, de inversión y del mercado de valores que la demandante no tenía'.

Sentado lo anterior, como punto de partida, en relación con el 'onus probandi', del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Sentado lo cual, no se aprecia que la entidad financiera haya cumplido los deberes de información que hemos visto que establece la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso , no existió información alguna proporcionada por los empleados de la entidad bancaria sobre el producto que estamos analizando, habiendo reconocido la testigo empleada de BANKIA S.A., que las negociaciones eran con Gransolar S.L., que ésta era la única interlocutora, corroborando que toda la información y negociación se llevó a cabo por la demandada con dicha entidad Gransolar S.L., compañía a la que se refirió constantemente como aquella con la que concertaron la financiación de los proyectos.

Debiéndose en definitiva estimar que la actora no recibió información clara y completa sobre los concretos riesgos existentes, en particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato, sin que en modo alguno la prueba practicada en el acto del juicio por empleados de la demandada desvirtúen las anteriores consideraciones.

Así, en el caso de autos, como ya se ha expuesto, se otorgó en la misma fecha -11.4.2008- por BANKIA S.A. a dicha compañía, que actuaba a través de D. Felipe (también administrador de Gransolar S.L.), tanto un préstamo por importe de 627.200 euros -documento N.º 4 de la demanda-, así como la 'CONFIRMACIÓN Operación Interest Rate Swap' -documento Nº 5 de la demanda-, (también otorgada por D. Felipe, en nombre y representación de la parte actora), como el llamado Contrato Marco.

Si bien en el caso de autos South Solar Energy SL, al tiempo de suscribir los contratos cuya ineficacia se pretende, era propiedad de Gransolar y actuaba en su nombre D. Felipe -no los posteriores socios inversores Sr Horacio y Sra. Encarnacion -, que adquirieron la compañía en septiembre de 2009-, lo cierto es que el error en el consentimiento prestado habrá de ser valorado respecto al contratante, no al posterior inversor (en todo caso habría de tomarse en consideración igualmente que el que el Sr Horacio fuese ingeniero y , como la Sra Encarnacion, hubiese ostentado cargos de gran responsabilidad en el mundo empresarial no implicaría el entender que este tuviese conocimiento preciso sobre el producto financiero complejo en cuestión y sus riesgos inherentes).

Como se razona en la sentencia ya indicada de la Sección 21ª de esta Audiencia, ciertamente -según la documentación aportada junto a la contestación a la demanda y preguntas formuladas al mismo en el acto del juicio- se le puede suponer a D. Felipe (que actuaba en representación de South Solar Energy SL) una cierta preparación contable en lo que puede afectar a las empresas que administra, ello no implica que tenga conocimientos para comprender 'per se' todo tipo de contratos bancarios, máxime cuando, los asesores en la materia eran los empleados del banco, y éstos no informaron a la actora no solo de la finalidad de los contratos sino de sus reales características , así D. Felipe ha declarado que el asesoramiento -legal- que Gransolar S.L. tuvo en esta operación no incluía el contrato de permuta financiera.

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ; de lo que se colige que a los efectos de la concertación del contrato denunciado, debe ser considerado como un cliente minorista -con independencia de si es o no consumidor-, con la protección especial que al respecto le reserva la normativa anteriormente citada -a tenor del artículo 78 bis.4 de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'.

Si bien la parte demandada-apelada incide reiteradamente en el 'perfil' del Sr Felipe, habiendo indicado ya al contestar a la demanda que ya venía suscribiendo contratos IRS 'con anterioridad al aquí reclamado', aportando documental referida a tales contrataciones por diversas mercantiles, en modo alguno cabría entender acreditada tal experiencia en dicho producto cuando de los cinco swaps a los que se refiere la demandada ,tres se suscribieron el mismo día que el de autos - 11.4.2008-, otro el 18 de abril del 2018, y el otro en el año 2006, por lo que de tales suscripciones por el Sr. Felipe no cabría deducir tal experiencia y conocimiento.

Condiciones que tampoco cabria considerar al reconocer en el acto de la vista que con anterioridad al de autos había suscrito dos swap (referidos a las plantas de Aznalcollar-sin mayor especificación- y a la de Rodasolar) pues, recordemos, en tales contrataciones no intervino en nombre de South Solar Energy, sino de otras empresas o personas, siendo de destacar que, en todo caso, el TS viene considerando que la suscripción del mismo producto complejo con anterioridad no implica conocer el funcionamiento y riesgos del mismo, máxime cuando el Sr Felipe reconoció que también en tales casos se trató de una 'imposición'.

En definitiva, no hay un solo documento que incida en las características de la operación y en sus riesgos. En especial, no hacen hincapié en la hipótesis de que se produjera una importante bajada de tipos. No basta, como dice la jurisprudencia, con facilitar información sobre lo que es obvio. Hay que ir más allá. BANKIA S.A. estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos del producto.

Es evidente que la actora se vio 'obligada' a aceptar la celebración del contrato de 'confirmación de permuta financiera de tipo de interés', plenamente independiente al de préstamo concertado en la misma fecha, al ser dicha contratación condición impuesta por BANKIA S.A. para conceder a la misma la financiación que necesitaba para invertir, de hecho, como ya hemos expresado, el mismo día el representante legal a esa fecha de South Solar Energy S.L (D. Felipe, empleado entonces de Gransolar S.L.) intervenía en el otorgamiento por BANKIA S.A. a dicha compañía del préstamo por importe de 627.200 euros y suscribía el documento 'CONFIRMACIÓN Operación Interest Rate Swap'; siendo en definitiva el Banco hoy demandado quien tomó la iniciativa e impuso la contratación, ofreciéndolo como un producto que reputaba ventajoso para el cliente, asumiendo así cierto papel de gestión de los intereses del cliente.

Y a lo expuesto podemos añadir, siguiendo la S de esta misma Sección de 12 de julio de 2018 que, a la vista de la documental aportada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio puede fácilmente deducirse que toda la información y negociación respecto a la 'financiación' se llevó a cabo por la demandada con la entidad Gransolar S.L. -extremo específicamente admitido en el marco de la declaración testifical prestada tanto por D. Felipe , como por la testigo empleada de BANKIA S.A., habiendo reconocido el propio testigo D. Felipe que la información que recibieron ellos -refiriéndose a Gransolar S.L.- de BANKIA S.A. era mínima, que lo único que BANKIA S.A. daba a elegir a los inversores era el plazo de la permuta financiera ( en este contexto se enmarcan los emails remitidos por D. Felipe a Bankia , de los que por esta, erróneamente, se intenta considerar un pleno conocimiento del funcionamiento del producto -doc 26 y stes. de la contestación a la demanda-).

En cualquier caso , si bien pudo existir una referencia a que la liquidación podría ser positiva o negativa (como reconoció conocer D. Felipe en el acto del juicio) , como razona la SAP de Badajoz, Sección 2ª, de 17 de mayo de 2011, ello es en base a unas condiciones de mercado no ejercitadas y en un contexto contractual, cuyas consecuencias económicas no se comprenden por un cliente, consumidor normal o medio, incluso habituado a realizar operaciones financieras básicas, como hipotecas, y crediticias.

De hecho, lo que se desprende de la prueba practicada es que la eventual información que se hubiera podido prestar a la actora -que quedaba reducida a la que figuraba en los documentos entregados para su firma- se enmarcaba dentro de la línea de tipos en ese momento vigentes en el mercado, no contemplando en ningún momento un escenario tan negativo como el que posteriormente aconteció.

Como se ha considerado en otras ocasiones y reproduce la sentencia citada de la Sección 21ª de esta Audiencia, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés, las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad.

De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables, los períodos de cálculo, el diferencial, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (EURIBOR).

Añade la STS de 30 septiembre de 2016, que el Banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, de una cuantía considerable. Y la entidad demandada tampoco lo hizo, pues el aviso sobre el riesgo de la operación no constituye una información clara y suficiente sobre este extremo, estando redactada en términos difícilmente inteligibles, además de no ser entregada con la antelación suficiente a la concertación del contrato, puesto que se encuentra en el documento contractual. Tampoco consta que por el personal del banco se presentasen a los clientes simulaciones, de capital importancia para alcanzar una aproximación certera y atinada al comportamiento del producto.

................Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente'.

De todo lo expuesto debe entenderse que concurren todos los requisitos, que la doctrina y jurisprudencia exigen a fin de estimar la existencia del error con los elementos necesarios a fin de que anular el consentimiento, tanto en relación al SWAP, como en relación al contrato marco de operaciones mercantiles, en la medida que este contrato marco, su única finalidad es dar cobertura a este contrato complejo, como otros de la misma naturaleza que pudieran haberse suscrito.

Por todo ello procede, con estimación del recurso de apelación y, en su consecuencia, de la demanda interpuesta, declarar la anulabilidad, por error en el consentimiento, del contrato marco como del SWAP objeto de autos, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas objeto de los contratos, las liquidaciones practicadas de acuerdo con dichos contratos con los intereses legales correspondientes. En su consecuencia no es preciso entrar en el motivo del recurso referido a la acción de nulidad radical.'

Como se ve de las anteriores reseñas existen indudables semejanzas en los asuntos mencionados y el que ahora nos ocupa.

Vaya por delante que el actual administrador de la actora, Sr. Bernardo, no contrató el swap, cuestión en la que incide la demandada sino que el mismo lo firmó el momentáneo administrador Sr. Benjamín, también administrador de la promotora del proyecto Gran Solar y que ostentaba la administración de la sociedad vehicular demandante hasta que unos días después se pudo celebrar la oportuna junta y cambiar el administrador por el actual, socio único de la actora.

En la tesis de la demandada de nada había que informar al actual administrador porque el mismo no firmó el contrato, y la información verbal dada al Sr. Benjamín era suficiente dado su perfil de especiales conocimientos financieros.

Pues bien esto último no se ha acreditado pues la formación académica del referido Sr. Benjamín es la de Ingeniero y sus eventuales conocimientos financieros difícilmente pueden acreditarse en el año de la contratación, 2007; pero es que además quien iba a resultar vinculado al swap era la sociedad cuyo socio único era el Sr. Bernardo y al margen de los conocimientos que tuviera el mismo en su condición de economista y sus cargos en diversas sociedades lo cierto es que el mismo fue eludido en la contratación del producto que por tanto no le fue explicado en forma alguna cuando no puede negarse no ya su decisivo interés sino el conocimiento de la entidad bancaria de su vinculación con la operación y su carácter de finalmente obligado dada la forma en que se llevó a cabo el Project Finance con la constitución de sociedades vehiculares que adquirían una parte de la instalación y que eran las que se financiaban.

El testigo Sr. Rodrigo, Director entonces del centro de empresas de Caja Madrid conocedor de la operación mantuvo en el juicio que el cliente era Gran Solar y que el proyecto incluía 19 sociedades vehiculares como la actora, conociendo que la oferta incluía un swap para estabilizar el coste financiero; también indicó que este fue el primer proyecto que se firmó con Gran Solar y que luego se firmaron 3 o 4 más, así como que el proyecto se repagaba con la generación de energía sin garantías adicionales, lo que no resulta cierto desde el momento en el que el contrato de garantías elevado a documento público el 19 de septiembre de 2019 (folios 100 y ss) incluye la prenda de los derechos de crédito y sobre las participaciones, escritura en la que si intervino el Sr. Bernardo como socio de la propietaria de Huerta Solar 6, lo que es coherente con la manifestación del testigo director de la demandada de que ellos conocían quienes eran los propietarios finales, los inversores, pero no es coherente en cambio con la ausencia de toda información sobre el swap a quien debía asumir su coste, muy elevado en este caso en el que solo hay tres pagos a favor de la actora por algo más de doscientos euros, y multitud de cargos mensuales por más de 4.000 euros en la mayor parte de los meses (folio 159).

En estas condiciones la Sala estima que la sentencia de instancia resuelve con acierto en su resolución, que con desestimación del recurso ha de ser ahora confirmada.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina que se impongan a la recurrente las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0672-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.