Sentencia CIVIL Nº 264/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 696/2021 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 566/2018

ROLLO DE SALA Nº 696/2021

En Cádiz a 24 de junio de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Luciano, representado por el Pdor. Sr. Funes Toledo, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gamero Albarrán.

También como apelante principal lo ha hecho la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Velasco Sanz. Ha sido apelada la entidad CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Sr. Gordillo Alcalá con la asistencia de la letrado Sra. Cabezas Urbano.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de San Fernando por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 28/mayo/2021 en el procedimiento civil nº 566/2018, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. Cada una de las partes apelantes formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las respectivas apeladas, por su parte, se opusieron al de la contraria instando la confirmación de la resolución recurrida en lo que le era favorable, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Luciano. El recurso interpuesto por la referida actora debe ser en lo sustancial estimado. En la sentencia recurrida se condena a Banco de Santander y a Caixabank al pago de las sumas de 12.688,38 y 9.385,52 euros por la exclusiva razón de haber sido receptoras las entidades de las que traen causa, es decir, Banco de Andalucía y Banesto de un lado y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Sevilla y Huelva, de otro, de cantidades recibidas a cuenta por la promotora AIFOS para el proyecto que esta llevaba a cabo en San Fernando, denominada ' DIRECCION000'.

Convendrá aclarar que la actual legitimación pasiva del Banco Santander S.A., que es quien interviene en el recurso asumiendo la posición material de única condenada (parcial), viene dada por la sucesión en la posición que habían antes ostentado las diferentes entidades bancarias concernidas en el presente litigio, es decir, Banco de Andalucía, Banco Popular y Banesto. Quiere ello decir que en puridad la condena se justifica por la percepción de cantidades anticipadas a cuenta por Banesto y por el Banco de Andalucía y por los avales por ellos emitidos.

La Juez a quo ha excluido expresamente que la entidad bancaria finalmente demandada respondiera como avalista en los términos previstos en la Ley 57/1968. Frente a ello y al haberse así limitado la pretensión inicialmente deducida, que alcanzaba los 28.501,50 euros, la actora, ahora apelante, vuelve a sugerir la validez y eficacia del segundo de los títulos alegados para legitimar su demanda, es decir, juntamente la condición de avalista asumida, por la sucesión indicada, por el Banco Santander S.A.

Entrando pues a resolver el recurso de apelación, en él resumidamente se alega error en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial en la sentencia de instancia al rechazar que la entidad demandada como avalista y garante, en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/1968 haya de devolver a los actores las cantidades entregadas por éstos a la promotora dada la falta de construcción y entrega de la vivienda comprada.

Recordemos que el art. 1 de la mencionada Ley 57/1968, dispone: ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'

Para la resolución del recurso formulado se han de tener en cuenta como hechos probados los siguientes: (1) En fecha 3/noviembre/2004, el Sr. Luciano celebró contrato de compraventa de la vivienda sita en la promoción denominada DIRECCION000, Bloque NUM000 con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., haciendo entrega como parte del precio de diversas cantidades, ingresadas en CAJAMAR y en EL MONTE, así como letras de cambio descontadas en diferentes entidades bancarias; (2) En fecha posterior, 28/abril/2005, la entidad Aifos concierta con el Banco Español de Crédito, absorbida por Banco de Santander, póliza nº NUM001 de prestación de preavales y avales a su favor, ante personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular por las cantidades entregadas a cuenta, hasta un límite máximo de dos millones de euros. Se aportan por la parte actora diferentes avales individual a través de los cuales Banco Español de Crédito afianza a AIFOS frente a diferentes compradores en garantía de la devolución de las cantidades entregadas como parte del precio de compra de la vivienda en el mismo conjunto residencial DIRECCION000; (3) El referido conjunto residencial no llegó a ser construido; (4) En el año 2009 se declaró a la entidad AIFOS en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga y por auto de fecha 13/abril/2015 se aprueba el plan de liquidación propuesto por la administración concursal que entre otros extremos, contempla la resolución universal de la totalidad de los contratos de compraventa suscritos con AIFOS, reconociéndose los derechos de los compradores como acreedores y la cuantificación definitiva de sus créditos, ascendiendo el de los actores a la cantidad 28.501,50 euros.

Conforme a los anteriores hechos que resultan de los documentos acompañados a la demanda, no desvirtuados en modo alguno por la parte demandada, consideramos que sí está acreditado que la promotora AIFOS concertó una póliza de línea de avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por personas compradoras finales de viviendas de la promoción que pudiera realizar. Pese a la generalidad de esa póliza (denominada por Banesto como póliza de afianzamiento mercantil de avales), lo cierto es que tuvo una preferente aplicación en la promoción litigiosa de la DIRECCION000 en San Fernando. Disponemos de referencias suficientes de los avales individuales otorgados con cargo a ella y figuran a nombre de adquirentes en DIRECCION000 (así por ejemplo las Sras. Ruth y Juan Pablo o los Sres. Abelardo y de la Arsenio) respecto de los cuales también se aporta sus certificados de aval individuales.

Como ya hemos referido en anteriores ocasiones, existiendo el contrato o póliza general de avales y acreditado también el otorgamiento de avales concretos en favor de compradores de viviendas en dicha promoción, incluso en el mismo bloque que la vivienda adquirida por la actora, no se considera admisible que constituida la póliza colectiva de avales en favor de personas compradoras de viviendas y en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, puedan estar garantizados unos compradores de viviendas de la misma promoción y otros no, dado que como se dirá a continuación es reiterada la jurisprudencia que afirma que 'los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado'.

En atención a todo ello, debemos concluir que esa póliza de avales de AIFOS con Banesto suscrita en favor de personas compradoras por las cantidades entregadas a cuenta, es la otorgada en cumplimiento de la obligación de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal correspondiente por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros establecida en el art. 1.1º de la Ley 57/1968.

No nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 que establece la obligación de la entidad bancaria o Caja de Ahorros de aperturar cuentas o depósitos de las cantidades anticipadas por los adquirentes y que, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, sino en el supuesto de que la promotora (AIFOS en este caso) garantiza la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, ' por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

En este caso, ¿responde la entidad bancaria avalista aunque no se haya emitido el aval individual ni haya sido depositaria de cantidades entregadas a cuenta?

Esta cuestión está resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 que señala: 'Después de la interposición del presente recurso de casación, la sentencia del pleno 322/2015, de 23 de septiembre , resolvió expresamente la cuestión de la responsabilidad de las entidades de crédito al amparo del art. 1 Ley 57/1968 para los casos de incumplimiento de la promotora cuando no se haya llegado a extender el aval individual. Es a esta jurisprudencia de la sala a la que debe estarse para resolver el presente recurso.

Según la sentencia del pleno 322/2015 : 'i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidasa la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.

La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas).

La interpretación de la sentencia del pleno 322/2015 ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre y 739/2016, de 21 de diciembre (también, aunque en el caso se excluyera la aplicación de la Ley 57/1968 por la condición del comprador y el uso no residencial de la vivienda, en sentencias 246/2014, de 1 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre ).

En consecuencia, mantiene una interpretación errónea y contraria a la doctrina de esta sala la sentencia recurrida, al entender que la existencia de la póliza suscrita entre la entidad bancaria y la promotora solo da lugar al nacimiento del compromiso de perfeccionar un afianzamiento con cargo a la línea de aval pero no hace nacer la garantía de la entidadfrente al comprador mientras no se perfeccione esa garantía que, por lo demás, la sentencia considera precisaría no solo la emisión de un nuevo consentimiento del fiador sino también, dice la sentencia, de los compradores (cuando, en realidad, aunque se tratara de una fianza ordinaria ya habrían expresado su aceptación de la fianza anticipadamente en el contrato de compraventa en el que se hacía referencia a la garantía de la entidad por las cantidades anticipadas). La interpretación que hace del art. 1827 CC y de la póliza de aval suscrita por el promotor y la demandada prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 reconocía a los compradores y, más concretamente, la exigencia de la emisión de un certificado individual.

Como resulta del contenido de la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre y de otras posteriores, una interpretación semejante a la que realiza la sentencia recurrida pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva a la que se hace referencia en el contrato, el comprador no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.'

La referida sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 casa la sentencia y entra a resolver los recursos de apelación planteados por las partes y desestimando el interpuesto por la entidad bancaria y estimando el formulado por los allí actores, estima la demanda en su integridad, realizando entre otras las siguientes consideraciones y afirmaciones:

'Con independencia de lo anterior, lo relevante es que el avalista garantiza la no restitución por el promotor de las cantidades percibidas cuando la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo previsto (...) Otra cosa son los derechos que correspondan a la avalista frente a la promotora para reintegrarse de las cantidades satisfechas como consecuencia del aval, de acuerdo con las reglas generales y con lo dispuesto en el propio contrato de aval aportado por BBK y que consta en los autos (folios 239 y ss.) y que, efectivamente, los actores no podrán cobrar las mismas cantidades de Bareo.

Y se sigue explicando: 'En su recurso de apelación, BBK impugna la sentencia de primera instancia porque la cuenta que la entidad abrió a la promotora era una cuenta ordinaria y no una cuenta especial, lo que supone que BBK no tenía obligación de cumplir ninguna de las exigencias legales derivadas de la Ley 57/1968. BBK alega también que ninguna conclusión puede extraerse del hecho de que la entidad formalizara un aval con otros compradores a efectos de considerar que también debía garantizar a los demandantes y que la póliza constituye una línea marco bajo la cual Bareo podía solicitar la emisión de concretos avales hasta un importe máximo, sin que BBK tuviera ninguna vinculación con los beneficiarios de tales avales. Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones.

1.ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor''. ...

2.ª) Respecto de las cantidades garantizadas, la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, pues la jurisprudencia ha interpretado que no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2 y 68 de la Ley de Contrato de Seguro , pues la Ley 57/68 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 226/2016, de 8 de abril )......

La revisión de la documentación obrante en autos lleva a concluir que ambas cantidades fueron pagadas como anticipo de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el contrato y que, en consecuencia, la entidad crediticia debe garantizar la falta de su restitución por el promotor.

Es relevante que, en el caso, todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el documento inicial de reserva y en el posterior de compraventa concertado entre los actores y el promotor, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

Por otra parte, por lo que se refiere a la cantidad de 3000 euros a que hace referencia el 'contrato de reserva' como cantidad que se entrega y se recibe en ese acto, está también reflejada como recibida en el contrato de compraventa. Como declaró la sentencia 439/2016, de 29 de junio , la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos'.

Concluyendo la referida sentencia: 'Lo relevante es que todas las estas cantidades discutidas figuran en el contrato y se han realizado conforme al calendario previsto en el mismo, por lo que, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora, la entidad emisora del aval está obligada a restituirlas a los demandantes. La estimación del recurso de apelación de los demandantes determina que se estime la demanda en su integridad y se condene a BBK a abonar a los demandantes la cantidad de 73.530,40 euros'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28/mayo/2019, señala: 'El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) En casación, como se ha explicado ya, la controversia se centra únicamente en si procede condenar a Bankia solidariamente con BP a devolver los anticipos de 8 de septiembre de 2005 (43.543 € + 31.030 € = 74.573 €) y, además, las cantidades entregadas en concepto de reserva (6.010 €), no incluidas en la condena de BP.

2.ª) Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio: 'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entreel promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

Conforme a las anteriores consideraciones jurisprudenciales, consideramos que estando acreditada la existencia de la póliza colectiva de afianzamiento entre la promotora y la entidad demandada y la entrega por la demandante a la promotora de la cantidad de 28.501,50 euros, la entidad bancaria avalista ha de responder frente al adquirente al no haber sido construida la vivienda sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente a la entidad AIFOS.

En razón de lo expuesto, Banco de Santander S.A. debe ser condenada al pago de la suma íntegra reclamada. Quiere ello decir, según se sigue del Suplico del escrito de recurso, que tal pronunciamiento colma las pretensiones del actor quien admite expresamente que solo sea condenada la referida entidad y no Caixabank tal y como venía acordado en la 1ª Instancia. Es por ello que por elementales razones de congruencia debe entenderse que se estima solo (y parcialmente) la pretensión principal respecto a la tan citada entidad bancaria

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por elBanco Santander S.A.El recurso interpuesto por la referida entidad demandada, que, como queda dicho, asumió la posición material de demandada al haber sucedido al resto de entidades bancarias concernidas en el asunto litigioso, debe ser desestimado. Debe tenerse en cuenta que los problemas suscitados a acerca de la legitimación pasiva de Banco Santander S.A. no son tales. Carece de entidad la alegación de su representación letrada en orden a desconocer su legitimación por no haber recibido directamente cantidad anticipada alguna, si tenemos en cuenta que su condena finalmente viene justificada por ser la sucesora de Banesto y ser esta última entidad la responsable de aquellas cantidades en su condición de avalista.

En realidad el único motivo de recurso que introduce su representación letrada es el relativo a la eventual naturaleza especulativa de la compraventa litigiosa. Según el criterio de la entidad apelante, y en virtud de los dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba de acreditar que los hechos litigiosos cumplen los requisitos para que sea aplicable la protección de la Ley 57/68 le corresponde a la propia parte actora, de aquí que, faltando tal acreditación en autos, la demanda debe ser rechazada.

Más allá de que resulte muy discutible cuál sea la regla de juicio a aplicar en el supuesto litigioso, esto es, si el hecho de que la vivienda litigiosa tuviera un destino residencial es un hecho constitutivo de la pretensión de los actores ( art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), o por el contrario que no lo sea es un hecho impeditivo cuya prueba corre a cargo de la parte demandada ( art. 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cierto es que disponemos en autos si no de prueba plena, sí al menos de indicios que nos permiten afirmar la presencia de aquél destino. Pero es que además el carácter protector o tuitivo de las normas contenidas en la Ley 57/1068, según tiene declarado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para los compradores de vivienda en construcción para un fin residencial, incluso de temporada, permite inferir un principio favorable a tal consideración con eventual incidencia en la conformación de las reglas sobre la carga de la prueba en este ámbito

Pues bien, de entrada convendrá recordar que la dicción del art. 1 de la Ley 57/1968 (que se refiere a ' viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial') cambió sustancialmente en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, que en su versión original consideraba aplicable el régimen de garantías ' a la promoción de toda clase de viviendas', que es la que hoy se mantienen tras la reforma operada por la Ley 20/2015.

Desde esa perspectiva más amplia, resulta que del contrato de compraventa litigioso y del contenido de las actuaciones no se desprende que la promoción tuviese un objeto distinto a la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia en los términos especificados en la citada Ley 57/1968. Al efecto, debe hacerse notar que el propio contrato hace referencia expresa, con relación a la vivienda objeto de la compraventa, a la Ley 57/1968 en su estipulación 6ª: ' Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al cliente en unión de sus intereses legales correspondientes'. El hecho de que las partes previesen la aplicación de la Ley 57/1968 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba justamente dentro de las previsiones de su art. 1.

Por otra parte, también debe resaltarse que la vivienda objeto de la compraventa no fue finalmente entregada por parte del vendedor, por lo que la compradora no le pudo darle de forma efectiva destino alguno; desde un principio de normalidad que nos llevaría a atribuir a la compra de una vivienda su destino ordinario y más habitual, esto es, servir de hogar principal o secundario a su adquirente, atribuirle a éste sin más una intención especulativa, que nunca pudo poner en práctica, implica un salto arriesgado cuando no imposible en el razonamiento lógico. Por lo demás, no es cierto que el actor dispusiera de varias viviendas en esta zona, circunstancia de la que inferir aquél uso especulativo, sino que alguno de los inmuebles a su nombre eran locales de negocio afectos a su actividad profesional

De todo ello, y por la vía prevista en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe inferir con alguna seguridad que la vivienda adquirida por los actores tenía un fin residencial.

TERCERO.- Costas. En lo que hace al recurso interpuesto por la actora, no será preciso un pronunciamiento expreso en costas ya que solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la desestimación del recurso de la parte demandada debe conllevar la condena a la misma por las costas causadas por la tramitación de su recurso ( art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) al no existir dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, la estimación final solo parcial de la demanda hace también innecesario un pronunciamiento en costas, según se sigue de la regla establecida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Luciano y desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por vía de impugnación por BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 28/mayo/2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de condenar únicamente a BANCO SANTANDER S.A.a pagar a Luciano la suma de 28.501,50 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la citada resolución.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso seguido a instancias de Luciano. Condenamos a BANCO SANTANDER S.A.al pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.