Sentencia CIVIL Nº 264/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 461/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 461/2020

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, Junta universal, complemento de convocatoria.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 924/2016

-Parte Apelante-Apelada:PUERTOMAYOR, S.A.

Procurador/a: D. Gonzalo Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla

Letrado/a: D. Román Llorente Ruiz

-Parte Apelada-Impugnante: HERENCIA YACENTE DOÑA Elisabeth

Procurador/a: Dª. Ángela María Rodríguez Martínez-Conde

Letrado/a: D. Alberto Rodríguez Rodríguez

SENTENCIA nº 264/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

D. Fernando Caballero García

En Madrid, a 8 de abril de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 461/2020, los autos 924/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, en materia de impugnación de acuerdos sociales de sociedad de capital.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Elisabeth contra PUERTOMAYOR, S.A., por lo que acuerdo:

1º.- La nulidad de la Junta General de 18 de diciembre de 2.015

2º.- La nulidad parcial del acuerdo segundo de la Junta General de 18 de diciembre de 2.015 que afecta a los puntos 1º y 2º del referido acuerdo.

3º.- La nulidad de los acuerdos undécimo a decimocuarto del orden del día de la Junta General de 18 de diciembre de 2.015, referidos a la aprobación de las cuentas anuales de 2010 a 2014.

4º.- Nulidad de los acuerdos quinto y sexto de la Junta General de 18 de diciembre de 2.015 sobre cese del vocal de Consejo de Administración Don Luis Enrique y nombramiento de vocal del Consejo de Administración a WINTERGREEN MANAGEMENT, S.L.

Con expresa condena en costas de la parte demandada.'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por Elisabeth, como parte actora, contra PUERTOMAYOR SA, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se estima la demanda presentada por Elisabeth y se declara la nulidad de la Junta de socios de PUERTOMAYOR SA celebrada en fecha de 18 de diciembre de 2015, así como la nulidad parcial del acuerdo 2º, en sus aps. 1º y 2º; la nulidad de los acuerdos 11º a 14º; y la nulidad de los acuerdos 5º y 6º; todos ellos dimanantes de la señalada Junta.

(ii).- Se imponen las costas a la parte demandada.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes:

(i).- Por Elisabeth y otro socio, Inmobiliaria del Mar Interior SA, se solicitó de PUERTOMAYOR SA que procediera a la publicación de complemento de convocatoria de junta, para añadir a la ya publicada dos puntos adicionales en el orden de día, relativos a explicaciones que debía dar el presidente del Consejo de administración sobre la inversión hecha en tablestacas, su situación, estados...; y sobre la posibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad individual y social contra los administradores de la sociedad.

(ii).- En todo caso, esos socios disponen de más porcentaje de capital social del exigido para instar el complemento de convocatoria, cualquiera que sea el que ostenten, ya sea el que ellos mismos afirman, 51% del capital social, ya el 48%, según la sociedad. La petición de complemento está ejercitada en plazo y forma ante la sociedad. Al no haber procedido a publicarla, PUERTOMAYOR SA ha infringido un deber legal rígido y claro que conlleva la nulidad de la Junta.

(iii).- En cuanto a la nulidad de los acuerdos 1º, 2º y 4º del orden del día, puede apreciarse una falta de correlación entre lo que constaba en el orden del día publicado en la convocatoria y lo realmente adoptado, en el caso del acuerdo 2º, en sus dos primeros puntos; pero no así en los demás acuerdos señalados.

(iv).- Sobre la nulidad de los acuerdos 1º y 2º por ser contrarios a la ley, en las más de 155 páginas de demanda, no se concreta en qué resultan infractores de la ley, por lo que se desestima esa causa de nulidad.

(v).- No se justifica en modo alguno en la demanda, farragosa, cuál es la causa del perjuicio para la sociedad de la aprobación del acuerdo 3º.

(vi).- Respecto de los acuerdos 1º a 9º consta satisfecho el derecho de información del socio, en la forma ejecutada. En cuanto a los acuerdos 11º a 14º, por el que se aprueban las cuentas anuales de varios ejercicios económicos, no consta enviada por la sociedad la documentación requerida y obligatoria, lo que conlleva la nulidad de estos acuerdos por infracción del derecho de información.

(vii).- Se impugnan los acuerdos 5º y 6º, sobre ceses y nombramientos de administradores, miembros del Consejo de administración, por resultar contrarios a la ley, al no constar conflicto de intereses en algunos de los cesados y aparecer ese conflicto en los nombrados. De la prueba practicada resultan esas circunstancias, lo que conduce a la nulidad de esos acuerdos.

(viii).- El acuerdo 8º se limita a señalar cuál es la posición de la sociedad frente a los procesos judiciales instados por la actora, sin que de ello derive infracción alguna de la ley.

(ix).- Finalmente, en cuando al acuerdo 9º, dada la redacción de la demanda no puede precisarse cuál es la verdadera causa de nulidad del acuerdo por contrario a la ley.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por PUERTOMAYOR SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar en su lugar la total revocación de aquella y la desestimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes:

(i).- Incongruencia interna de la sentencia, con infracción del art. 218 LEC.

(ii).- Abuso de derecho en la presentación de la demanda.

(iii).- Error en la aplicación del Derecho, por infracción del art. 172 TRLSC.

(iv).- Error en la aplicación del Derecho, por vulneración del art. 204 TRLSC.

(4).-Oposición al recurso e impugnación de la resolución. Por Elisabeth se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de demanda.

A su vez, esa parte formuló impugnación de sentencia, de manera eventual, donde solicitó su parcial revocación de la Sentencia, para la plena estimación de los pedimentos de la demanda. En fundamento de dicha impugnación de sentencia, se adujeron los motivos que, en resumen, pueden ser identificados del modo siguiente:

(i).- Infracción del art. 204 TRLSC.

(ii).- Infracción del derecho de información del socio.

I.- Recurso de apelación de PUERTOMAYOR SA.

Motivo primero (procesal): incongruencia interna de la sentencia, infracción del art. 218 LEC .

Contenido del motivo.

(5).-Indica el recurso de PUERTOMAYOR SA que la Sentencia apelada incurre en incongruencia interna en su motivación, ya que, si estima que es nula la celebración de la Junta de socios impugnada por la parte contraria, debería declarar sin más la nulidad de todos los acuerdos derivados de aquella Junta, pero, en cambio, pasa a anular solo una parte de los 17 acuerdos adoptados, algunos de ellos parcialmente. Esto supone, señala, una construcción errónea del fallo, que impide una adecuada defensa para la parte, al no correlacionarse el fallo con los fundamentos en que debe sustentarse, recogidos en la resolución, lo que genera un importante quebranto para articular la impugnación de la Sentencia.

Además, añade, la Sentencia incurre en errores de valoración de prueba, acerca de determinados extremos sobre la petición de complemento, y en errores jurídicos sobre la jurisprudencia aplicada.

Valoración del tribunal.

(6).-La Sentencia dictada considera que no fue debidamente atendido por PUERTOMAYOR SA el complemento de convocatoria pedido en forma regular por varios de sus socios, lo que supone la nulidad de celebración de la Junta impugnada, de fecha 18 de diciembre de 2015. Tras esa declaración, que se acompaña del correspondiente pronunciamiento específico en el Fallo, la Sentencia pasa a analizar uno a uno otros acuerdos adoptados en dicha Junta, para declarar la nulidad, en todo o en parte, de algunos de ellos.

Es cierto, como señala el recurso, que resultaba sobreabundante e innecesario continuar con el análisis de la posible nulidad de cada acuerdo, una vez el Juez a quoalcanzó la conclusión de que la Junta de donde todos ellos dimanaban era nula por completo, en si misma. También puede coincidirse con la parte recurrente que dicho análisis de la Sentencia, muy extenso, lejos de ayudar a clarificar la decisión tomada, genera desconcierto y sorpresa, al reflejar en pronunciamientos del Fallo aquel concreto análisis que realmente tendría un valor de meroobiter dicta.

En un primer aspecto, ello no permite afirmar que se esté ante una incongruencia interna de la Sentencia, como tal. De un lado, el pronunciamiento sobre la nulidad de la Junta es en si mismo coherente con el fundamento jurídico donde se realiza el análisis sobre la falta de atención a la petición de complemento de convocatoria. Valoración y conclusión, coinciden coherentemente. Y esto mismo puede ser predicado del análisis sobre cada uno de los acuerdos impugnados y el reflejo de dicho análisis contenido el correspondiente pronunciamiento del Fallo.

Pero en un segundo aspecto, el contenido de la Sentencia transciende de un mero obiter dictainnecesario y sobreabundante respecto de lo exigido para resolver el litigio. El Juez a quo, tras considerar nula la Junta de PUERTOMAYOR SA, podría haber examinado, a simple mayor abundamiento, la nulidad de acuerdos concretos en el cuerpo de la resolución. Pero ese análisis va más allá de esas meras afirmaciones sobreañadidas a lo necesario, y pasan a plasmarse como concretos pronunciamientos del Fallo. Con ello, la Sentencia, de un lado, declara nula toda la Junta, por completo, y por otro declara nulos solo algunos de los 17 acuerdos adoptados, alguno de ellos parcialmente, de manera que cabe deducir que, en lo demás, quedan acuerdos cuya invalidez no se proclama. En esto existe una incorrección material del contenido de la Sentencia, donde una parte de su análisis y correspondiente conclusión choca de manera incoherente con la otra parte de valoraciones y pronunciamientos expresamente realizados.

(8).-Debe partirse del mandato legal establecido en el art. 218.1 LEC, el cual exige que ' las sentencias deben ser claras y precisas', esto es, han de presentar una concreción estricta respecto de su fundamento y decisión. Por ello, conforme a nuestra jurisprudencia, como indica la STS nº 673/2021, de 5 de octubre , la incongruencia interna puede tener lugar ' por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos' ( SsTS nº 668/2012, de 14 de noviembre ; nº 571/2012, de 8 de octubre ; y nº 291/2015, de 3 de junio ). No se está, propiamente en terminología procesal, ante un supuesto de incongruencia, la que resulta del exceso, defecto o descuadre entre aquello que se resuelve por el juez y lo que era objeto de litigio, sino que lo que concurre aquí es una incoherencia lógica entre lo argumentado en distintos apartados del cuerpo de la resolución o entre el sentido de lo resuelto y la fundamentación que debería sostenerlo. Pese a la extensión del empleo del término de incongruencia interna para referirse a esa patología, no debe relacionarse esta institución con la incongruencia procesal, propiamente designada, art. 218.1 LEC, sino más bien con un defecto en la motivación de la resolución, art. 218.2 LEC, que afecta al principio de seguridad jurídica y al derecho a la tutela judicial efectivo, con interdicción de arbitrariedad (vd. STS nº 556/2012, de 2 de octubre y nº 571/2012, de 8 de octubre ).

La citada incoherencia lógica, integradora de la denominada incongruencia interna, se aprecia en la Sentencia de recurrida en los términos antes expuestos. Ello supone ya la estimación del recurso de PUERTOMAYOR SA, al menos, en este aspecto procesal. La consecuencia de esta conclusión deberá reflejarse en el pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia, cualquier que sea la suerte del posterior análisis sobre el fondo del asunto.

Motivo segundo (sustantivo): demanda deducida con abuso de derecho.

Expresión del motivo.

(9).-Sostienen el recurso de PUERTOMAYOR SA que debió desestimarse directa e inmediatamente la demanda presentada por Elisabeth, ya que está deducida con una finalidad espuria y fraudulenta, con infracción del art. 7.2 CC. Señala el escrito de apelación con la parte actora, con esa demanda, solo busca obtener pronunciamientos y preconstituir pruebas que sustenten la posición de esa parte actora en otros procesos diferentes, distintos al presente, en los que se trasluce una conflictividad con otros socios, no frente a la sociedad aquí demandada.

Valoración del tribunal.

(10).-Debe precisarse que el argumento de PUERTOMAYOR SA consiste en afirmar que toda la demanda, el hecho mismo de su presentación, incurre en abuso de derecho, lo que debería fundar la desestimación directa de aquella demanda, por esa sola causa. Ello se sostiene sobre el argumento de que el contenido de la presente demanda de Elisabeth no tiene una finalidad propia y legítima, sino que la deducción de la demanda es un mero acto instrumental respecto de otros procesos.

De un lado, esto constituía en la contestación a la demanda, presentada por PUERTOMAYOR SA, una defensión independiente y autónoma de las demás excepciones y defensiones, con una entidad diferenciada [vd. f. 63, ap. III, del tomo V de los autos, escrito de contestación]. Por ello, esa defensión exigiría una respuesta propia en la resolución judicial de la primera instancia. En cambio, la Sentencia apelada no da tratamiento o respuesta alguna a esa defensión.

Por ello, podría ahora considerarse que lo que ahora se pretende en el recurso de apelación es el planteamiento per saltumde esa cuestión ante el tribunal de segunda instancia. Ello podría bastar para desestimar el motivo. Es decir, correspondía a esa parte litigante la carga procesal necesaria para exigir que se colmase por la Juez a quola laguna de pronunciamiento advertida, mediante la petición de complemento de sentencia, art. 215 LEC. De tal manera, estaba en su decisión, mediante el uso de dicho instrumento, remediar la omisión de pronunciamiento, si ello colmaba efectivamente su interés debatido en el proceso, el que era objeto de tutela judicial efectiva, y para cuya cobertura contaba la parte con dicho expediente procesal de complemento de sentencia. Lo contrario significa plantear per saltum, de manera directa, al tribunal de apelación la cuestión, lo que vacía de objeto revisorio a esta segunda instancia de pronunciamientos realizados en la primera, lo que constituye su finalidad legal.

Ese modo de actuación, buscar la inicial respuesta en alzada a la cuestión ya deducida y no analizada en la primera instancia, incluso puede albergar la intención de la parte de soslayar la posibilidad de un pronunciamiento de primera instancia, a la vista del conjunto de los demás pronunciamientos obtenidos, lo que comportaría una actividad puramente oportunista y estratégica. En tal sentido, con cita de jurisprudencia, señalan las SsAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 445/2020, de 22 se septiembre, FJ 2 º; y nº 494/2017, de 15 de noviembre , FJ 4º, que:

' En este sentido, la sentencia del Tribunal la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 ,con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala:

'Elartículo 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LECy extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.

83. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar el Acuerdo de Sala de 30 de diciembre de 2011 y las sentencias del Alto Tribunal de 11y28 de mayo de 2012 ,30 de septiembre de 2014 ,6 de mayo de 2015 o 6 de junio de 2016 , con abundante cita jurisprudencial.

84. Al no haberse denunciado oportunamente este vicio procesal, la Sala no puede apreciarlo ni, en consecuencia, puede subsanar la omisión, lo que significaría asumir la posición del juzgador de la anterior instancia resolviendo 'per saltum' sobre la concreta pretensión preterida.

85. Así lo hemos entendido en anteriores resoluciones de esta Sala, como la sentencia núm. 168/2016 de 4 de noviembre , a cuyo tenor:

'Como ya ha señalado este tribunal, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre , FJ 3º, respecto de esta cuestión de la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 indica que: 'Elartículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 )'. Es decir,al denunciar la parte apelante en esta segunda instancia una completa omisión de pronunciamiento que afectaba a una acción oportunamente deducida, sin haber intentado antes, en la primera instancia, la preceptiva corrección de tal omisión, y pretender ahora su planteamiento directo ante el tribunal de apelación, realmente lo que la parte persigue es un enjuiciamiento ex novo de la cuestión, per saltum de aquella instancia, respecto de lo que debió tratarse y resolverse en primera instancia. Ello no solo vacía de contenido el sentido integrador pleno del objeto procesal en la primera instancia, con todos los caracteres de tal momento procesal para alegar y probar, sino que priva a la segunda instancia de su esencial finalidad revisora respecto de lo resuelto en la instancia primera.'

86. En el mismo sentido cabe citar el Auto de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 78/2016 de 30 de mayo , que se pronuncia en los siguientes términos:

'Ahora bien, como tiene declarado este tribunal con reiteración (entre otras muchas, en sentencia de 20 de noviembre de 2015 ), existe un óbice de índole procesal que obsta a la posibilidad de entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de tal pretensión, pues no hay que olvidar que la posibilidad de alegar en apelación la comisión en la instancia anterior de una infracción procesal exige la previa denuncia de que se ha incurrido en la misma precisamente en el momento oportuno para ello, según impone elartículo 459 de la LEC. Que la infracción haya podido ser cometida en la resolución apelada, como ocurriría con un defecto de incongruencia omisiva ( artículo 218.1 de la LEC ), y no en trámites previos a esa decisión final del juez, no significa que no exista un cauce de denuncia diferente al de la propia apelación, pues la ley contempla precisamente un mecanismo específico para la subsanación y complemento de resoluciones judiciales defectuosas o incompletas, el cual está previsto en elartículo 215 de la LEC. La utilización de esa vía, que está a disposición de las partes, entrañaría la tempestiva denuncia de la infracción procesal sufrida que exige el citadoartículo 459 de la LEC. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 12 de noviembre de 2008 ,16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010 ) ha sido, además, especialmente rigurosa en cuanto al cauce que debe seguirse para poder denunciar la incongruencia omisiva (infra o citra petitum) por vía de recurso. En concreto, en la última de las reseñadas resoluciones, el Tribunal Supremo, con cita de las otras dos precedentes, señala que: 'Elartículo 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. La aplicación de la norma citada, a la luz de la jurisprudencia que interpreta su alcance ( artículo 1.6 del C. Civil ), supone que si se considera que el auto apelado debiera haber emitido un pronunciamiento expreso en torno a la pretensión de declaración de nulidad del plan de liquidación, debió dicha parte, al comprobar que aquél había sido omitido, solicitar el oportuno complemento del auto al amparo delartículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sólo desestimada tal pretensión cabría luego plantearla en apelación. No se trata de un trámite potestativo, sino preceptivo, de modo que su no utilización en la primera instancia impide denunciar, vía apelación, la posible infracción procesal que hubiera podido ser cometida ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )' (énfasis mediante subrayado, añadido).

(11).-En todo caso, aun si se atendiese a la alegación de PUERTOMAYOR SA, no resultaría asumible esa defensión, ya que se formula exclusivamente en plano argumental, sin justificar ni cómo ni por qué Elisabeth carecería de verdadero interés en el objeto del presente litigio, y cómo el interés en deducir la presente demanda se traduciría exclusivamente en la conveniencia de la posición de esa parte en otros procesos distintos. La demanda que da lugar a este litigio presenta un contenido propio y típico de impugnación de acuerdos sociales por parte del socio, que invoca el interés legítimo de la tutela de su participación social. Frente a ese interés legítimo afirmado en la demanda, no cabe aceptar la mera invocación de una conflictividad entre socios y la pendencia de otros procedimientos entre ellos para atribuir a una finalidad espuria el hecho de la presentación de esta demanda.

Motivo tercero: falta de publicación del complemento de convocatoria.

Expresión del motivo.

(12).-El escrito de apelación de PUERTOMAYOR SA aduce que se ha producido un error de valoración de la prueba, por parte de la Sentencia recurrida, ya que, si bien es cierto que el complemento de convocatoria pedido por los socios, entre ellos Elisabeth, no fue publicado, sí es cierto que se les comunicó que se debatirían esos puntos en la Junta, como se hizo finalmente, y todo ello fue aceptado por la parte ahora impugnante de dicha Junta.

Valoración del tribunal.

(13).-Respecto de los hechos relevantes para la resolución de la cuestión aquí planteada, resultan acreditados los siguientes:

1º.- En reunión de 27 de octubre de 2015, el Consejo de administración de PUERTOMAYOR SA decidió convocar Junta de socios, para su celebración el día 17 de diciembre, en primera convocatoria, y el día 18 de diciembre de 2015, en segunda, con el orden del día siguiente: ' 1.- dación de cuenta de la decisión del socio principal y decisión societaria sobre exclusión de socios desleal y suspensión cautelar de su condición (...); 2.- dación de cuenta de la decisión del socio principal y decisión societaria sobre transformación en Sociedad Anónima Europea, adopción de nuevos estatutos (...); 3.- dación de cuenta de la decisión del socio principal y decisión societaria acerca del pago del crédito ostentado por el fundador Don Bernardo por sus servicios (...); 4.- Informe del Presidente del Consejo de administración sobre la situación legal de la concesión del puerto deportivo (...) y decisión societaria sobre las alternativas para su adecuación a la Directiva (...); 5.- Dación de cuenta de la decisión del socio principal y dimisión y cese del Consejo de administración; 6.- Dación de cuenta de la decisión del socio principal y nombramiento del Consejo de Administración; 7.- (...) nombramiento del auditor de cuentas del ejercicio de 2015; 8.- (...) decisión societaria en relación a la acción judicial emprendida frente a la sociedad por Doña Elisabeth e Imisa SA (...); 9.- (...) decisión societaria en relación al acuerdo de la sociedad con la fundación promovida por Doña Marisol en honor de la memoria del fundador (...); 10.- (...) aprobación, si procede, de las cuentas anuales del ejercicio de 2010 (...); 11.- (...) aprobación, si procede, de las cuentas anuales del ejercicio de 2011 (...); 12.- (...) aprobación, si procede, de las cuentas anuales del ejercicio 2012 (...); 13.- aprobación, si procede, de las cuentas anuales del ejercicio 2013; 14.- aprobación, si procede, de las cuentas anuales del ejercicio 2014 (...); 15.- Redacción, lectura y aprobación del acta de la sesión (...); 16.- Ruegos y preguntas; 17.- delegación de facultades (...) para la formalización y ejecución de los acuerdos' [f. 12 del tomo II de los autos].

2º.- El día 3 de noviembre de 2015 se publicó el anuncio de esa convocatoria en el BORM y en el diario El Economista [f. 15 y 16 del tomo II].

3º.- En fecha de 6 de noviembre de 2015, mediante burofax con acuse de recibo y certificado de texto, por Elisabeth y por Mar Interior SA remetió comunicado a PUERTOMAYOR SA, en el que tras identificarse como ' titulares de forma conjunta del 51,361% del capital social (...), aunque indebidamente en el libro registro de acciones la participación (...) asciende al 48,5321%', pedía la presencia de notario en la celebración de la Junta, así como 'expresamente solicitan el complemento del orden del día para que se publique debidamente y todo ello derivado del contenido de su burofax de fecha 23 de julio de 2015: 17.- informe del presidente del Consejo de administración de la actual ubicación física de las 2.695 tablestacas modelo hoesch 1700; explicación del estado técnico de conservación delas citadas 2.695 tablestacas, conclusión del resultado de la verificación técnica de su calidad (...), determinación de tablestacas que hay que sustituir; 18.- ejercicio de la acción social e individual de responsabilidad frente al Presidente del Consejo de administración' [f. 40 a 42 del tomo II].

4º.- PUERTOMAYOR SA, en contestación a ello, se remite a los socios peticionarios una comunicación en fecha de 10 de noviembre de 2015 donde señala que acepta la presencia de notario en la Junta, tras lo cual indica que sus propuestas para complementar el orden del día serán debatidas en el ap. de Ruegos y Preguntas, sin acceder a publicación alguna de complemento de convocatoria.

(14).-De lo anterior resulta un hecho no controvertido, expresamente aceptado, que por PUERTOMAYOR SA no se procedió a la publicación del complemento de convocatoria realizado por los socios.

Una primera batería de argumentos del recurso de PUERTOMAYOR SA resultan palmariamente insostenibles. Así, en primer lugar, se insinúa que el complemento de convocatoria no fue pedido en forma adecuada por los socios. Para ello, el recurso se refiere a lo que considera un error padecido en la solicitud en cuanto a la indicación del porcentaje que ostentaban en el capital social aquellos socios solicitantes. Ya el burofax de petición especificaba con claridad que esos socios, Elisabeth y otra, estimaban disponer del 51,36% de ese capital pero que en el libro de socios constaban con un 48,53%, lo que consideraban inexacto. Es decir, el requerimiento se expresaba abarcando ambas circunstancias. Pero, además, lo fundamental es que, en cualquier caso, dichos socios ostentaban más del 5% que exige el art. 172.1 TRLSC para poder instar el complemento de convocatoria.

Desde luego, ya no es aquí objeto de controversia, también se cumplieron los demás requisitos del art. 172.1 TRLSC, en cuanto a la forma y plazo en el que los socios deben requerir de la sociedad el complemento de la convocatoria.

En segundo lugar, señala que la sociedad evitó incurrir en gastos al no proceder a la publicación de la convocatoria instada, por lo que, considera, no se ha producido lesión alguna del interés social. No se trata de evaluar el comportamiento de PUERTOMAYOR SA respecto de esa clase de lesión, en este punto, sino de examinar la eventual infracción de una norma imperativa, el citado art. 172 TRLSC, el cual exige la publicación de la petición de convocatoria, bajo sanción de nulidad de la propia celebración de la Junta.

(15).-Fuera de ello, el recurso de PUERTOMAYOR SA apunta otra cuestión, aun sin llegar a citar con precisión el fundamento de su alegación. Dicho recurso, como se expuso antes, señala que por Elisabeth se infringe la doctrina de los actos propios ya que dio por buena la inclusión de los puntos objeto de debate que proponía en su petición de complemento, aun sin publicar ese complemento, y los debatió en Junta.

Ello apuntaría a que, en este motivo de nulidad de la Junta, por Elisabeth podría estar ejercitándose la acción de nulidad con abuso de derecho, art. 7.2 CC, al haber dado por buena la falta de publicación de su petición de complemento y debatir y votar en Junta aquellos puntos del orden del día que pretendía fueran incluidos, para luego, en atención al resultado adverso de la votación, procede a demandar la nulidad de esa junta por aquella causa, demanda presentada precisamente por uno de los socios peticionarios del complemento de convocatoria. El análisis de esta cuestión requiere varias precisiones previas.

La primera es que el tratamiento legal del complemento de convocatoria no solo afecta al socio o socios peticionarios, sino que se trata de una cuestión de orden público societario, de manera que están implicados los intereses de los demás socios, y no resulta disponible la exigencia de publicación por parte de los socios solicitantes. Por tal razón, cualquier otro socio distinto de éstos podría accionar la nulidad de la junta cuando se haya infringido la previsión del art. 172 TRLSC. Así, un eventual ejercicio abusivo de la acción de nulidad solo podría predicarse cuando el demandante es uno de los socios peticionarios del complemento, el cual aceptó el debate y votación de los asuntos que comprendía aquella petición de complemento, aun sin realizar la convocatoria.

La segunda precisión es que aquí se analiza el posible abuso de derecho en el ejercicio de la acción de nulidad frente a la Junta, no en el ejercicio mismo del derecho de petición de complemento. Son planos diferentes. Aquí ni se discute por las partes ni se examina por el tribunal si la facultad de solicitar el complemento de convocatoria fue ejercitada con abuso de derecho, en el plano sustantivo, sino que lo planteado es si, ejercitada aquella facultad de manera válida, y de acuerdo con la forma en la que se desarrollaron los hechos, pudiera luego suponer un abuso de derecho la presentación de la acción de nulidad.

(16).-El planteamiento aquí examinado deriva de la afirmación de que Elisabeth aceptó la inclusión de los puntos del orden del día propuestos en el complemento de convocatoria sin proceder a la publicación del complemento por parte de la sociedad, para luego, a la vista del resultado de la junta, ejercitar la acción de nulidad, acción empleada solo en atención al resultado adverso de lo acordado en Junta.

Dicho abuso de derecho en el ejercicio de la acción de nulidad por parte de Elisabeth no puede deducirse de la comunicación que PUERTOMAYOR SA remite a los socios peticionarios en fecha de 10 de noviembre de 2015, donde señala que acepta la presencia de notario en la Junta, tras lo cual indica que sus propuestas para complementar el orden del día serán debatidas en el ap. de Ruegos y Preguntas, sin acceder a publicación alguna de complemento de convocatoria. Una vez exigida en forma regular por los socios la complementación de la convocatoria, nace un deber legal para la sociedad de proceder a la publicación de dicho complemente. Ese deber se extiende no solo a favor de los socios peticionarios, sino de todos los demás, quienes, a partir de la publicación del orden del día complementado, podrían haber ejercitado derechos esenciales respecto de los nuevos puntos, en particular la decisión de asistir a la junta y el derecho de información. Recuérdese que, según se señala por las partes, el capital de PUERTOMAYOR SA se reparte en más de 20 socios. Por ello, no cabe convalidar un simple aviso de la sociedad a los concretos socios que instaron el complemento, para anunciarles que podrán debatirse las cuestiones propuestas, pero sin publicación alguna, ni cabe extraer conclusiones del simple silencio de esos solicitantes ante semejante comunicación.

En cuanto a lo ocurrido en el desarrollo de la Junta, al llegar el momento de tratar el punto 16º del orden del día, bajo el epígrafe ' ruegos y preguntas', comienza con una primera exposición del presidente del Consejo de administración de PUERTOMAYOR SA en la que señala que se acepta incluir en aquel orden del día las cuestiones peticionadas por los socios minoritarios. Tras ello, continúa, de manera directa y sin solución de continuidad, otra exposición del propio presidente del Consejo de administración donde indica que 'pone de relieve que se pretende una conducta que ya ha sido rechazada judicialmente como se ha referido en el punto octavo del orden del día y que puede conducir a una imposibilidad de realizar el objeto social, por lo que eleva la propuesta a la Junta de rechazar la totalidad de los acuerdos que se proponen en dichos documentos, sin perjuicio del legítimo derecho e interés de los solicitantes de instar judicialmente cuanto a su derecho convenga'. Tras ello, sin que consten intervenciones de los socios, preguntas o deliberación alguna, se procede a votar, donde por Imisa SA y por Elisabeth se ' vota a favor', con un 48,59% del capital social, y por el resto de los socios 'en contra' [f. 30 del tomo II]. Además, se unió al acta un informe técnico sobre el estado de las tablestacas [f. 54 del tomo II].

De ello, se concluye que no existió ni exposición ni debate alguno real sobre el fondo de la propuesta de acuerdos realizados en la petición de complemento. No existe un tratamiento individualizado de cada punto ni un mínimo de desarrollo sobre las cuestiones a tratar. Tampoco se colma la apreciación de que existiese un verdadero debate y deliberación en la Junta de aquellos asuntos con la remisión a lo ' referido en el punto octavo', ya que lo tratado en este punto se limitaba a contener unas afirmaciones del Presidente del Consejo de administración sobre los litigios promovidos por los socios, donde se estima que lo hacen con abuso de derecho y se reafirma la posición de la sociedad en defenderse en esos litigios, pero no de eventuales acciones de los socios contra los administradores por responsabilidad de éstos [f. 26 del tomo II]. Tras ello, en lugar de debatir mínimamente sobre cada uno de tales puntos, se remite a los socios minoritarios a ejercitar las acciones judiciales que consideren. Con ese marco, la votación conjunta e indistinguida para lo que debían ser los dos puntos separados del orden del día que se contenían en la petición de complemento, lo que apunta más bien es a una votación sobre la exclusión del debate mismos sobre dichos puntos, no ya su rechazo de fondo.

Todo ello se señala aquí a los exclusivos efectos de comprobar si por Elisabeth se dio por buena la inclusión de los puntos del orden del día sin publicación, con su decisión por la junta, para luego reaccionar abusivamente al pedir la nulidad por infracción de las normas sobre complemento de convocatoria, cunado antes hubiera aceptado pacíficamente el tratamiento de dichos puntos sin publicación alguna. Lo ocurrido en la Junta, según el acta, no responde a ese patrón, sino más bien resulta una mera exposición del Presidente del Consejo, que excluye debatir de verdad y decidir sobre cada uno de los dos puntos y, ante ello, remite a los socios a las acciones que mejor consideren.

De hecho, ese comportamiento de la sociedad, PUERTOMAYOR SA, primero anunciando en comunicación a los socios peticionarios que, aun sin publicar el complemento, admitía tratar como puntos del orden del día los por ellos propuestos, para luego zanjar sin tratamiento, debate o intervención alguna esos asuntos ya en la Junta y remitir meramente a los socios a ejercitar las acciones judiciales que estimen, puede entrañar una maniobra claramente fraudulenta de los derechos de los socios, privándoles de la publicación del complemento al que tenían derecho, bajo la expectativa de debatir, deliberar y votar sobre los asuntos propuestos, expectativa creada por la primera comunicación, para luego zanjar esas cuestiones en la junta de manera abrupta, privando incluso de la posibilidad de ejercitar el derecho de información que pudiera haber sido realizada por otros socios distintos sobre tales asuntos.

Tampoco puede desprenderse del acta de la Junta que los puntos objeto de petición de complemento propuestos por Elisabeth fueran en la práctica resueltos en la Junta, de manera indirecta, con participación de este socio ahora demandante. Ni el hecho de que el primer punto propuesto tuviera un carácter informativo ni que el segundo no sea requisito necesario para deducir demanda de responsabilidad individual frente a los administradores priva aquella petición de complemento de plena eficacia.

En cuanto al primero, la jurisprudencia ha admitido expresamente que los puntos propuestos en el complemento puedan tener un contenido puramente informativo, vd. STS nº 377/2012, de 13 de junio , FJ (29). Además, no solo se refería al estado de conservación de las tablestacas, lo que se describe en el informe técnico que se une al acta de junta, sino que el concreto punto que se recogía en la petición de complemento abarcaba otras cuestiones dirigidas precisamente a los administradores, respecto de ese activo cuyo coste de adquisición para PUERTOMAYOR SA superó la suma de 1.731.000€.

Respecto del segundo punto propuesto, no solo incluía el debate sobre eventuales acciones de responsabilidad contra los administradores, sino que específicamente hacía referencia también a la acción social, no solo individual, cuyo debate y deliberación se exige en el art. 238.1 TRLSC. La circunstancia de que ese debate hubiera podido suscitarse sin necesidad de complemento de orden del día, como prevé el precepto, no priva de contenido aquella petición de complemento, puesto que, con la publicación del punto del orden del día específico sobre ello, otros socios pueden decidir ejercitar determinados derechos sociales.

(17).-En definitiva, con los datos obrante en los autos, no consta que en la Junta de PUERTOMAYOR SA se tratasen debidamente los dos asuntos propuestos por Elisabeth en la petición de complemento, de modo que pueda predicarse que se produjese una participación real de este socio ahora impugnante en algo que merezca ser denominado propiamente el tratamiento de aquellos asuntos que se indicaban en el complemento de convocatoria. Ello impide que pueda concluirse ahora que existe un abuso de derecho por ese socio al atacar aquí la validez de la Junta, que derivaría de su participación en el debate y deliberación de los asuntos en cuestión, para luego invocar la fuente de nulidad del art. 172.2, pf. 2º, TRLSC, de manera exclusivamente oportunista ante el resultado negativo de la votación para sus intereses. Como se ha señalado, al no poder apreciarse un verdadero tratamiento de los asuntos en la Junta, por la actuación de la sociedad, no puede siquiera observarse aquella participación del socio.

(18).-La confirmación de este motivo de impugnación de la Junta de socios conlleva a mantener su declaración de nulidad y, por extensión, la de todos los acuerdos dimanantes de la misma, ya que el art. 172.2, pf. 2º, TRLSC establece como efecto directo del incumplimiento por parte de la sociedad del deber de publicación del complemento de convocatoria, la nulidad de la junta misma. Si el acto de celebración de dicha junta es nulo, ello conlleva la inmediata y directa invalidez de todos los acuerdos dimanantes de esa junta.

Con ello, decae la necesidad de continuar con el análisis de los siguientes motivos de recurso de PUERTOMAYOR SA, referidos a la validez de acuerdos concretos que se adoptaron en la Junta cuya nulidad ahora se confirma.

II.- Impugnación de sentencia formulada por Elisabeth.

Contenido de la impugnacióneventual.

(19).-Por Elisabeth, junto con su escrito de oposición al recurso de apelación, se dedujo impugnación de sentencia, pero de manera eventual, para el caso de que se rechazase en esta segunda instancia la nulidad de la Junta de socios celebrada en fecha de 18 de diciembre de 2015, con el fin de mantener en este trámite de apelación su petición inicial de nulidad de otros acuerdos dimanantes de la Junta, que no fueron declarados nulos por la Sentencia recurrida.

En atención al resultado del recurso de apelación entablado por PUERTOMAYOR SA, desestimatorio en cuanto a su pretensión de revocación de la Sentencia de la primera instancia respecto de la nulidad de la Junta, no se produce el supuesto eventual que activaría la impugnación deducida por Elisabeth.

III.- Comunes a ambos.

Costas procesales de segunda instancia.

(20).-Dispone el art. 398 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que para el supuesto de acogimiento del recurso de que se trate, aún parcial, no deberá realizarse condena en costas, y en cambio, cuando se proceda a desestimar en todo el recurso, las costas serán impuestas a la parte recurrente, por remisión al principio del vencimiento objetivo procesal, en su caso, con la excepción de apreciarse por el tribunal la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho, por la remisión operada al art. 394 LEC.

El recurso de apelación de PUERTOMAYOR SA ha sido estimado al menos parcialmente, en cuanto a la cuestión procesal suscitada, por lo que no procede imposición de costas de la presente instancia. En cuanto a la impugnación de Elisabeth, al haberse formulado de manera eventual, sin que concurra el supuesto que habilita su efectividad, no se realizará pronunciamiento alguno.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PUERTOMAYOR SA, frente a la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 924/2016 de tal Juzgado, en la que apreciamos defecto incongruencia interna de la resolución.

II.-Revocamos parcialmente aquella resolución, para realizar, con mantenimiento de lo demás, el siguiente pronunciamiento: dejamos sin efecto los aps. 2º a 4º del Fallo de esa Sentencia, y declaramos que la nulidad de la Junta de socios de fecha 18 de diciembre de 2015, celebrada en PUERTOMAYOR SA, conlleva la nulidad de todos los acuerdos dimanantes de la misma.

III.-Declaramos que no ha lugar a pronunciar condena en costas de la segunda instancia para ninguna de las partes procesales.

IV.-Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición del recurso de apelación e impugnación de la resolución.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.