Sentencia CIVIL Nº 264/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 825/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00264/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MC

N.I.G.36039 41 1 2020 0000458

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000825 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen:JVP JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000144 /2020

Recorrente: Comunidade de Montes Veciñais en Man Común de Tameiga

Procurador: César Ángel Escariz Vázquez

Avogada: Lucía Guerrero Borrajo

Recorridos: Victorio, Rosendo, Jose Luis

Procuradora: Purificación Rodríguez González, Purificación Rodríguez González, Purificación Rodríguez González

Avogada: Lucía Vázquez López, Lucía Vázquez López, Lucía Vázquez López

SENTENZA NÚM. 264/2022

MAXISTRADOS DO TRIBUNAL

Presidente:

Ilmo. Sr. don Antonio Juan Gutiérrez Rodríguez-Moldes

Maxistrados:

Ilmo. Sr. don Francisco Javier Romero Costas

Ilmo. Sr. don Ignacio de Frías Conde

Pontevedra,10 de maio de 2022

Foron vistos en grao de apelación ante esta Sección Terceira da Audiencia Provincial de Pontevedra os autos de xuízo verbal (reclamación posesión bens hipotecarios) 144/2020, procedentes do Xulgado de Primeira Instancia e Instrución número 3 do Porriño ,aos cales correspondeu o rolo de recurso de apelación (LAC) número 825/2021.Nel aparecen, como parte apelante, a Comunidade de Montes Veciñais en Man Común de Tameiga, representada polo procurador dos tribunais don César Ángel Escariz Vázquez e asistida pola avogada dona Lucía Guerrero Borrajo, e, como parte apelada, don Victorio, don Rosendo e don Jose Luis, representados pola procuradora dos tribunais dona Purificación Rodríguez González e asistidos pola avogada dona Lucía Vázquez López.

Actuou como maxistrado relator don Ignacio de Frías Conde.

Antecedentes

PRIMEIRO.- O Xulgado de Primeira Instancia número 3 do Porriño pronunciou unha sentenza con data do 22 de xuño de 2021, cuxa parte dispositiva di:

'Que, debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora doña Purificación Rodríguez González, en la representación que ostenta en autos, en el sentido de: a) Declarar haber lugar a la tutela del derecho a recobrar la posesión respecto de las fincas descritas en los hechos primero, segundo y tercero de la demanda. b) Condenar a la demandada, Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Tameiga-Mos, a abstenerse de realizar actos de perturbación y a realizar las obras que se describen en el informe pericial aportado con la demanda.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra a amentada resolución a parte demandada interpuxo o presente recurso de apelación, que foi substanciado na instancia de conformidade co establecido no artigo 457 e seguintes da Lei de axuizamento civil (LAC); eleváronse os autos e correspondeu a este Tribunal a súa resolución, o que deu lugar á formación deste rolo. Non se celebrou vista pública nin se practicou proba, polo que quedou o procedemento para votación e decisión.

TERCEIRO.- Na tramitación do recurso observáronse e cumpríronse todas as prescricións de carácter legal.

Fundamentos

PRIMEIRO.- A parte demandada recorre contra a sentenza acolledora da demanda pronunciada na instancia en xuízo de tutela sumaria da posesión.

No seu recurso de apelación insiste a apelante nos argumentos expostos na súa contestación á demanda, argumentando o erro na valoración da proba a través de tres motivos:

1.- Caducidade da acción.

2.- Falta de posesión exclusiva e excluínte da parte demandante.

3.- Falta de animus spoliandi.

Os apelados opóñense ao recurso e consideran correcto o resolto na instancia.

SEGUNDO.-Exercítase neste procedemento a acción derivada do artigo 250.1.4º da Lei de axuizamento civil, encamiñada a obter a tutela sumaria da tenza ou da posesión dunha cousa ou dereito por quen fose desposuído dela ou perturbado no seu gozo. Unha acción que está intimamente ligada co artigo 446 do Código civil, que dispón que:

'Todo posuidor ten dereito a ser respectado na súa posesión; e, se for inquietado nela, deberá ser amparado ou restituído na dita posesión polos medios que as leis de procedemento establecen.'

Pola súa parte, o artigo 441 do Código civil dispón que:

'En ningún caso pode adquirirse violentamente a posesión mentres exista un posuidor que se opoña a isto. O que se crea con acción ou dereito para privar outro da tenza dunha cousa, sempre que o tedor resista a entrega, deberá solicitar o auxilio da autoridade competente.'

A esta regulación hai que engadir a presunción de posesión prevista no artigo 38 da Lei hipotecaria, que di:

'Para todos os efectos legais presumirase que os dereitos reais inscritos no rexistro existen e pertencen ao seu titular na forma determinada polo asentamento respectivo. De igual modo presumirase que quen teña inscrito o dominio dos inmobles ou dereitos reais ten a súa posesión.'

Como sinalamos na sentenza desta Sección do 4 de marzo de 2020, a doutrina xurisprudencial vén sinalando como requisitos para que prospere a acción que examinamos os seguintes:

'a) Que el actor acredite haber estado en la posesión o tenencia material de la cosa de la que dice haber sido perturbado o despojado, bien entendido que la posesión ha de ser interpretada en su más amplio concepto, por comprender incluso, a efectos de protección interdictal la simple tenencia y la mera detentación.

b) Que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo o perturbación, concibiéndose estos como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseídos o con el riesgo evidente de que tal alteración se produzca. En otras palabras, que se lleve a cabo una correcta, plena y exacta delimitación e identificación del ámbito material de lo poseído por el demandante.

c) Que el demandado haya realizado por si u ordenando realizar a un tercero el acto de despojo.

d) Que concurra en el demandado un 'animus spoliandi', es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terreno objeto de despojo o perturbación, o lo que es lo mismo conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido, sin título adecuado que lo autorice.

e) Que la demanda de protección posesoria o de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo o de perturbación, de forma que de no hacerse así la demanda será inadmitida o rechazada conforme a lo establecido en el art. 439.1 de la L.E.C , fiel trasunto procesal de lo que sustantivamente dispone el artículo 460.4 del C.C , plazo anual este que presupuesto para el éxito de la acción posesoria, ha de tenerse como de caducidad, y por tanto apreciable de oficio y no susceptible de interrupción.'

Ademais, na sentenza desta Sección do 18 de marzo de 2014 indicabamos:

'En el plano jurisprudencial, la prosperabilidad de la demanda interdictal pasa por la ineludible demostración por la actora de una posesión material, fáctica y tangible, auténtica o real, actual y exclusiva, de carácter estable, de modo que conlleve utilización o disfrute continuados, descartándose utilizaciones circunstanciales, esporádicas o meramente toleradas en los términos previstos en el art. 444 CC .

El procedimiento interdictal deberá centrarse en la situación de hecho existente, quedando para el juicio declarativo correspondiente el debate y resolución de las cuestiones relativas al dominio o al mejor derecho a poseer - SS. AP Cuenca 21- 1-200 y AP Granada (3ª) 25-10-2003 .'

Como sinala a SAP de Ourense do 26 de setembro de 2017, en relación co acto de perturbación ou despoxo, a lesión da posesión que serve de base ao exercicio do interdito consiste nunha alteración do estado de feito posesorio realizada por alguén contra ou sen a vontade do posuidor e sen estar autorizado polo ordenamento xurídico para realizala. A lesión pode implicar ou non a privación da posesión. No primeiro caso existe despoxo, que pode dar lugar ao interdito de recobrar; no segundo, perturbación, base fáctica do interdito de reter a posesión.

TERCEIRO.-Entrando xa na análise das diversas cuestións expostas no recurso, debemos sinalar que compartimos no esencial o razoado na instancia.

A apelante alega, en primeiro lugar, que transcorreu o prazo dun ano en que debe exercitarse a acción posesoria desde o primeiro conflito, ocorrido en abril de 2007, cando a demandada tirou peches e plantou árbores sen que se exercitase acción ningunha naquel momento, pois puideron os demandantes naquel intre exercitar acción de tutela sumaria da posesión, polo que a acción está caducada, xa que o prazo debe computarse desde o primeiro acto de perturbación, sen que sexa relevante o tempo transcorrido entre o primeiro acto de despoxo e os seguintes. Cita, en apoio da súa tese, a sentenza desta Sección do 22 de xaneiro de 2020, na cal se indica:

'SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión inicial, la caducidad de la acción de tutela sumaria posesoria objeto de litis, hemos de dar la razón al Juzgador de la instancia. Tal es así toda vez que, como bien argumenta la sentencia, la situación frente a la que se dirige la tutela sumaria posesoria de litis, la restitución del camino de paso antiguo de acceso a la propiedad y vivienda de la actora, diferenciado y concurrente con otro ulterior habilitado también y paralelamente, al año 2006, viene a ser la misma que la acaecida a Finales de 2015, momento en que la Comunidad de Montes demandada ya cerró e impidió el paso con la colocación de dos grandes piedras sobre él. Es cierto y resulta acreditado que aquellos bloques fueron removidos y repuestos pero retirados finalmente, manteniéndose abierto, practicable y en uso el paso hasta la actuación última, en la que se centra la demanda, de aterramiento y recolocación de bloques a Abril de 2017, a medio de la cual se impidió totalmente el paso y su recuperación al impedirse el camino cubriéndolo con varios caminos de tierra. Pero tal dualidad de momentos y actuaciones contrarias a la posesión por parte de la demandada, aun mediando la recuperación intermedia del paso por tiempo de más de 1 año, no pueden desvincularse ni considerarse diferenciadas ni ajenas a los posicionamientos e hitos intermedios habidos. Lo determinante aquí es la tutela sumaria de la posesión entendida en sentido amplio, tanto privación o despojo como perturbación, incidiendo en el goce normal y pacífico de la misma. En este sentido se percibe y evidencia igual el despojo anterior (2015) y el último (2017), sin que la recuperación intermedia resulte relevante toda vez que la actuación última consolida el despojo inicial y en el tiempo intermedio no se consolida ni acaece conformidad o aceptación de la Comunidad demandada con la recuperación del paso objeto de litis. [...] En definitiva, estamos ante una continuidad perturbadora de la posesión a medio de distintas iniciativas que imponía el ejercicio de la tutela sumaria posesoria que ahora se impetra dentro del año a contar desde el inicial cierre con piedras del paso a finales de 2015, en la medida en que se materializó un primer despojo posesorio y luego se constataba una iniciativa igual y perturbadora, finalmente a medio de un nuevo de despojo por la comunidad de Montes, al objeto de obtener una resolución favorable de respecto de su posesión, trasladando la dirimencia sobre el derecho de servidumbre de paso, objeto último de la defensa de la acción entablada, a la vía declarativa donde, de modo definitivo y firme, se pudiera decidir sobre el mismo. No es posible en estas circunstancias el pretender interruptivo el tiempo que medió entre los despojos, dada la situación intermedia habida acreditada, considerándose todos actos contrarios a la posesión, como tales denunciados en demanda.'

Diferimos da apelante.

Como sinala esta no seu escrito de contestación á demanda, 'esta parte no niega que los actores hayan venido realizando actos posesorios en las fincas objeto de litigio, pero lo que sí rechaza de pleno es la afirmación de que la posesión se venga ostentando de manera exclusiva, ya que, como es evidente, desde hace más de 10 años la demandada también realiza actos de limpieza, acondicionamiento y de disposición en las fincas de litis'.

É dicir, está a recoñecerse que os demandantes, cuxos predios están inscritos no Rexistro da Propiedade, continuaron coa posesión destes, aínda que menciona outros actos posesorios pola súa parte, dos cales infire que aqueles non teñen a posesión exclusiva, cuestión esta na cal incidiremos posteriormente por ser o núcleo doutro motivo do recurso.

Tal afirmación revela que a apelante recoñece a posesión polos apelados durante os doce anos seguintes ata os feitos do 4 de marzo de 2019 que motivan este litixio.

Por iso, en ningún caso os actos de 2007, que tampouco afectaron os tres predios polos que se levan a cabo as accións, dado que algún dos demandantes adquiriu o seu predio con posterioridade, poderían ser considerados como actos de despoxo, senón, como moito, de mera perturbación, e, ao non ser seguidos por outros durante varios anos, esvaecéronse na súa relevancia, existindo unha notoria desvinculación temporal entre aquel episodio e os actos producidos en marzo de 2019, case doce anos despois, continuando os demandantes e os seus habentes causa na posesión dos seus predios sen que se aprecie unha continuidade perturbadora da posesión mediante perturbacións intermedias, debendo entenderse ese lapso temporal de máis de dez anos como interruptivo da perturbación. Por iso, debe considerarse que o episodio do 2019 é o que afectou a posesión dos demandantes e desde o cal debe computarse o prazo do ano.

Outra cousa é que se producisen varios actos de despoxo sucesivos no tempo; neste caso cumpriría aterse ao comezo da súa realización para o cómputo do ano de caducidade, como indicaba a sentenza da Audiencia Provincial de Pontevedra do 3 de outubro de 2006: 'cuando se trata de actos sucesivos en el tiempo, realizados de modo repetitivo, no aislado ni independientemente, respondiendo a la exteriorización de una sola voluntad o conducta del que se dice perturbador, el cómputo ha de referirse o establecerse en el momento en que comenzaron o se iniciaron tales actos; en este mismo sentido pueden citarse SSAP Lugo 26-II-02 ; Alicante 13-X-97 , León 6-VII-2005 o la de Lleida de 10-II-1999 que en lo que ahora interesa señala: en cuanto al 'dies a Quo' para el cómputo del plazo de caducidad se debe estar al comienzo de la ejecución del primer acto atentatorio a la posesión del demandante'.

Non é este o caso, pois, aínda que a demandada apelante alude na súa contestación a actos de limpeza, acondicionamento e disposición de predios, nin os concreta nin os sitúa no tempo.

En todo caso, os devanditos supostos actos posesorios non resultaron acreditados, tal e como sinala a sentenza da instancia, cuestión esta en que incidiremos ao analizar o seguinte motivo de apelación.

Este requisito temporal que analizamos ten a súa orixe no artigo 460.4 do Código civil, conforme ao cal, transcorrido o ano desde o acto de espoliación, a posesión está perdida para os efectos da súa tutela como tal, é dicir, privada da acción interdital que protexe especificamente o feito posesorio. A razón disto radica en que no interdito, ademais do interese privado das partes, xoga o interese público de protexer a paz social, con proscrición de actos unilaterais de propia autoridade, esixíndose unha pronta reacción do posuidor, sen dar tempo a que xurda no despoxante unha aparencia de posesión estable, circunstancia que neste caso non se produciu, pois durante todos estes anos foron os demandantes e os seus habentes causa os que viñeron posuíndo os predios, sen consolidarse, pois, a aparencia posesoria derivada dos actos perturbadores do ano 2007.

Procede, xa que logo, rexeitar a caducidade esgrimida no motivo que analizamos.

CUARTO.-Alega a apelante, en segundo lugar, o erro na valoración da proba por falta de posesión exclusiva e excluínte da parte demandante.

Sinala que a proba practicada acredita que a Comunidade de Montes realizou unha serie de actos posesorios ao longo dos últimos anos sobre as parcelas litixiosas, pois existe unha gran masa de monte veciñal, dentro da cal están as ditas parcelas, clasificada polo Xurado Provincial de Montes de Pontevedra, que vén sendo limpada, rozada e utilizada pola Comunidade de Montes demandada, proba do cal son limpezas periódicas acreditadas pola declaración das testemuñas don Luis Angel e don Luis Andrés, que traballaron para a Comunidade, e os partes de traballo achegados coa contestación á demanda que fan continuas referencias a limpezas e rozas na zona onde se sitúan aquelas parcelas. Isto evidencia, ao seu xuízo, unha falta dunha posesión exclusiva e excluínte que implica que a demanda deba ser desacollida, de acordo cos criterios xurisprudenciais existentes.

En canto ao erro na valoración da proba, a STS do 4 de abril de 2015 establece o seguinte:

'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.'

Agora ben, débese partir de que a inmediación sitúa a xuíza a quonunha posición de maior proximidade respecto das probas, polo que ten elementos máis fundados para calibrar a súa entidade, eficacia e credibilidade, e se esta, na valoración conxunta e obxectiva desas probas chega a conclusións razoables e as motiva suficientemente, deben facerse prevalecer sobre as interesadas das partes. Por iso, a impugnación por unha das partes da apreciación da proba realizada polo xulgador de instancia, perante o cal se practicou, mediante a súa valoración no seu conxunto non pode prosperar sen máis cunha interpretación diferente das probas xa examinadas e valoradas na sentenza, co fin de obter conclusións máis favorables aos intereses do recorrente. Só cabe a dita revisión da valoración probatoria da sentenza se existe un erro patente nela, unha apreciación da proba de forma ilóxica, arbitraria ou contraditoria, ou se se omite valorar algunha proba esencial que dá un resultado incontrovertible. Pola contra, non pode producirse tal revisión se se funda na mera discrepancia persoal coa valoración que fixo da proba o órgano xudicial, tentando substituír o criterio obxectivo do xuíz polas interpretacións subxectivas e interesadas da parte.

Ao noso xuízo este é o caso. A sentenza valora as probas documentais, de interrogatorio, testificais e periciais practicadas e conclúe que se probou a pacífica posesión polos demandantes e que non se acreditaron os actos posesorios invocados pola demandada, con razoamentos que compartimos e que non poden ser substituídos polas subxectivas valoracións que efectúa da proba a parte recorrente.

Razóase a este respecto o seguinte:

'Así, por un lado, sí aparece probada la pacífica posesión de la cosa o derecho por los actores. Si bien la parte demandada alega la falta de título de propiedad y la falta de posesión exclusiva y excluyente por los actores, lo cierto es que tales alegaciones no pueden ser acogidas. En cuanto a la propiedad, como se ha dicho, no es este procedimiento sumario donde se entre a discutir y valorar la titularidad dominical de las fincas objeto de Litis. En su caso, las partes tiene a su disposición el procedimiento declarativo plenario correspondiente para hacerlo. Y, en cuanto a las resoluciones de índole administrativo del Jurado Provincial de Clasificación de Montes en Mano Común, lo cierto es que es por todos sabido el tipo de vinculación que las mismas tienen en sede de acción reivindicatoria, y además, aquí nadie está diciendo que el Monte Faquiña forme parte o no del Monte Vecinal, y, como se ha dicho, no estamos ante esta cuestión a debatir, pues aquí es irrelevante el título propiedad, lo relevante es que exista una pacífica posesión de las fincas por los actores y aquí eso ha quedado acreditado, tanto por la documental obrante en autos, los interrogatorios de las partes y, esencialmente, los testigos vecinos de la zona y sin ningún tipo de interés ni relación directa y dependiente con ninguna de las partes. La práctica totalidad de los testigos, tanto de una parte como de la otra, no han podido acreditar la posesión por parte de la Comunidad de Montes sobre dichas parcelas concretas, pues existen contradicciones entre ellos en cuanto a las zonas verdes que forman parte del Monte Faquiña y a la ubicación de la supuesta rampa que la Comunidad de Montes supuestamente realizó.

Los títulos aportados por los actores no han sido impugnados desde el punto de vista de su autenticidad formal, lo que ya evidencia la asunción de su contenido por parte de la Comunidad de Montes. Por ello, el título debe considerarse válido y suficiente a los fines de este procedimiento [...]'

Tras facer referencia aos interrogatorios dos demandantes, continúase coa análise das declaracións testificais:

'En apoyo de las pretensiones de la parte actora, también declaró en el acto del juicio el testigo don Martin, quien reconoció su casa como la colindante con la finca primera de las fincas de los actores. También reconoció las parcelas y la titularidad y posesión de las mismas en idénticos términos que la demanda. Añadió que su casa la construyó en el año 1986, que fue a vivir allí en el año 1994, la tiene en régimen de propiedad y paga el IBI, que nació en el lugar y que conocía a los anteriores propietarios de las fincas objeto de Litis, que todas las parcelas están delimitadas con postes, muros, amojonadas, y que actualmente no porque se destruyó todo a consecuencia de los actos de la Comunidad de Montes. Añadió que todas las fincas tienen entradas independientes, que se hizo rampa de acceso y rebajas en el acceso a las parcelas. Que el aprovechamiento de las fincas de los actores fue de producción de toda la vida, y hoy hierba y pasto para animales. Añade que los actores aprovechan esas fincas y las limpian.

En relación a este testigo, no puede ser acogida la tacha alegada en el acto del juicio por la parte demandada por cuanto, en ningún momento se desprendió de su relato ni amistad íntima con los actores, ni enemistad o problema alguno con la Comunidad que suponga interés en la resolución de este procedimiento. Máxime, porque los motivos por los cuales fue planteada la tacha es porque don Martin fue comunero y, en un momento dado, no estuvo de acuerdo en cómo se estaba gestionando la Comunidad, lo que provocó su expulsión. Pero, ningún interés se evidencia en cuanto a la resolución del procedimiento, pues él no se ha visto afectado de ningún modo por los hechos perturbadores alegados por los actores.

Es más, en el acto del juicio, si bien a instancia de la parte demandada, también declararon otros testigos que, pese a que no se ha llevado a cabo tacha por la parte actora, lo cierto es que resultó evidente el interés y la parcialidad de sus testimonios, al menos en cuanto al objeto de este procedimiento. Así como la existencia de incongruencias, contradicciones y dudas en sus relatos, pues no existió coincidencia en el número de zonas verdes que integran el Monte Faquiña, el lugar donde supuestamente la Comunidad de Montes lleva a cabo labores de limpieza, así como la ubicación de la rampa que dicen ejecutó la Comunidad de Montes como trabajos previos. Pues, en este último punto y teniendo sobre la mesa las fotografías y plano aéreo del lugar cada uno de los testigos, don Luis Andrés (trabajador de la Comunidad de Montes), don Santiago (comunero) y doña Josefina (comunera y ex Secretaria de la Comunidad de Montes), ubicaron en puntos radicalmente opuestos la citada rampa que la Comunidad dice que realizó para llevar a cabo los distintos trabajos de limpieza.

Y, en cuanto al testigo don Virgilio, Concejal del Ayuntamiento de Mos entre 2005 y 2009, explicó el proceso de cesión de árboles para su plantación, y que en el año 2007 no se metió ni exigió donde plantar sino que fue la propia Comunidad de Montes la que decidió la ubicación, sin que el Ayuntamiento realizase ningún tipo de control sobre la propiedad de las parcelas y, dando por supuesto que la plantación tenían que hacerla en su propiedad. Pero, en relación al resto de cuestiones objeto de Litis este testigo no aporta nada más.

En apoyo de los actores también declaró el testigo don Luis Andrés, quien identificó las fincas de los actores, y manifestó que haber ayudado a limpiar la finca de don Victorio desde hace unos cuarenta años, que todas son colindantes y que están todas amojonadas, con acceso desde la carretera, rebaje de acera y rampa. Añadió que el aprovechamiento que hacía don Victorio era de maíz y que nunca hubo árboles en esa finca, ni vio a la Comunidad de Montes limpiando. En cuanto al hecho perturbador del día 4 de marzo de 2019, estaba allí y vio como la Comunidad de montes metió palas y arrasaron con los marcos.

En el mismo sentido declaró don Juan Pablo, reconociendo el acto perturbador, la delimitación de las fincas y que la Comunidad de Montes nunca estuvo allí ni maquinaria suya hasta ese día.

La Policía Local de Mos, agentes NUM000 y NUM001, encargados de elaborar el informe de actuación del día 4 de marzo de 2019, depusieron en el sentido de describir los actos llevados a cabo ese día por la Comunidad de Montes, en idénticos términos que los actores, reconociendo el estado en que quedaron las parcelas, sin entrar en la cuestión de la colindancia ni lindes de las parcelas, pues el agente NUM000 dijo expresamente que desconocían el tema de lindes porque no es su función ni su competencia.'

E finalízase a análise da proba coa valoración dos ditames periciais achegados por ambas as partes. Por unha banda, o ditame da parte demandante, realizado polo perito don Belarmino, e, por outra, o achegado pola Comunidade de Montes demandada, efectuado polo perito don Calixto:

'[...] por aplicación de la legislación y jurisprudencia expuesta, se concluye que el informe que se tendrá en cuenta para la resolución de la controversia es el aportado por la parte actora y firmado por don Belarmino. Y, a esta conclusión se llega por cuanto ha realizado un estudio pormenorizado de la documental aportada por las partes, así como de los títulos de propiedad, información Registral, escrituras, cartografía oficial (Ayuntamiento, Xunta de Galicia, Catastro antiguo, ortoimágenes) y apreció que los linderos de los títulos son coincidentes con la cartografía, con el catastro y la Xunta. Añade que hay parcelas en catastro que coinciden plenamente con los poseedores actuales (los actores) y también consta escriturado y registrado a su nombre. También coinciden los viales, construcciones, piedras/marcos/mojones, talud... sin que se aprecie monte o masa forestal en la zona ni se recoja como tal en el PXOM. Añade que los actores no tienen aprovechamientos forestal o de madera (cosa que también fue corroborada por los testigos vecinos de la zona). También observó que las fincas están delimitadas entre sí y ello lo apreció teniendo en cuenta la cartografía oficial y las ortoimágenes donde también se observan los diferentes cultivos o aprovechamientos. Y, en cuanto a si actualmente vio marcos o postes, manifestó que solamente por alguna zona pero que los actores le enseñaron fotos y le explicaron y sí observó marcos delimitando fincas, con postes de granito hincados en el terreno que desde el aire no se ven porque suelen tener vegetación que los tapa.

Y, frente a esta pericial el informe y las explicaciones dadas por el perito don Calixto devinieron vagas por cuanto existió inconcreción en su relato, manifestó que antes del 4 de marzo de 2019 estuvo en la zona, pero que 'a lo mejor no estuvo en esas concretas parcelas', que no verificó rebajes en acera, que no estuvo dentro de las fincas y que no apreció piedras o elementos de cierre. Añadió que desde el aire no se suelen ver los mojones o marcos porque son pequeños. Y, sobre las fotografías de las páginas 6, 8 y 9 de su informe declaró que los pinos que se observan están fuera de las fincas de Litis y que no presenció labores de limpieza o desbroce por la Comunidad de Montes.

Con todo lo expuesto, se puede concluir que los actores han acreditado que existe una pacífica posesión de la cosa, sin que la versión contraria de la parte haya sido corroborada de manera fehaciente y sin género de duda.'

Fronte a esta pormenorizada análise da proba, non pode prevalecer a parcial valoración realizada no recurso, que omite a análise de todos e cada un dos elementos sinalados pola xulgadora da instancia e que, cunha mera referencia á declaración de dúas testemuñas e aos partes de traballo, conclúe que se realizaron tarefas de limpeza e roza nos predios litixiosos, sen combater o argumentado na sentenza, nin en xeral, nin en particular, en relación coas referencias sobre incongruencias, contradicións e dúbidas dos relatos das testemuñas.

Non entendemos probado, en definitiva, que as tarefas de limpeza e roza, cuxas datas concretas, reiteramos, non se explicitaron nin na contestación nin no recurso, se estendesen ás parcelas litixiosas.

QUINTO.-En todo caso, tampouco pode aceptarse o argumento xurídico exposto en relación coa falta de posesión exclusiva ou excluínte, aínda que se probase que é así, que non se probou.

Como sinala a SAP de Las Palmas do 26 de febreiro de 2021, existiron posturas contraditorias sobre a posibilidade da tutela interdital nas posesións compartidas:

'Sobre ello existen posturas contrapuestas en la doctrina y jurisprudencia, la netamente negativa establece que en posesiones compartidas no cabe la acción interdictal o de protección sumaria de la posesión, porque es exigible para ello la posesión exclusiva y excluyente, no pudiendo quienes poseen simultáneamente defenderse por medio de los interdictos contra alteraciones en el uso de la cosa poseída en común sino que en estos supuestos habrá de acudirse a las normas de la comunidad o al título que rija la coposesión siendo esto un conflicto de derechos que no puede resolverse con la defensa rápida, interina y sumaria que caracteriza a los interdictos, reservados para cuestiones de hecho.

La positiva, en cambio, encuentra fundamento en que la normativa legal, al regular la tutela del estado posesorio, no distingue entre poseedores individuales y coposeedores, ni excluye ningún tipo de despojados, y desde el razonamiento de que si no se admitiera tal interdicto se llegaría a la injusta situación de que el coposeedor despojado o perturbado no podría ejercitar la correspondiente acción interdictal para ser mantenido o restituido en el goce compartido de la cosa y, sin embargo, el despojante, al no existir el interdicto, consolidaría su despojo con el transcurso del tiempo ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 21 de Marzo de 2000 ). En esta misma sentencia que sigue otras de diferentes Audiencias Provinciales se dice, que ha de admitir el ejercicio de la acción interdictal entre coposeedores sólo en el supuesto de que la perturbación y el despojo sean de tal naturaleza e intensidad que prive y excluya de la posesión en común al promovente. (SAP de Cuenta 8 de julio de 2004).'

Pero na actualidade impúxose a segunda postura, de forma que se admite o exercicio da acción interdital entre coposuidores no caso de que a perturbación ou o despoxo sexan de tal natureza e intensidade que prive e exclúa da posesión en común ao promovente ( SSAP de Ourense do 29 de xaneiro de 2000, de Ávila do 9 de outubro de 1998, de Valencia do 21 de marzo de 2000, de Salamanca do 3 de marzo de 2014, etc.).

Así, na SAP de Alacant do 20 de novembro de 2020 afírmase:

'A pesar de que en autos no se ha cuestionado la legitimación del demandante para acudir a esta vía interdictal, la Sala debe pronunciarse, para reforzarla, en el ejercicio de las acciones de que se trata en supuestos de coposesión, y así, la sentencia nº 287/17, de 22 de noviembre , se pronuncia de la siguiente manera: 'Hoy se considera que los arts. 446 CC y 250 LEC , al regular la tutela del estado posesorio, no distinguen entre poseedores individuales y coposeedores, ni excluyen ningún tipo de despojados o de perturbados en la posesión. Se aduce, además, que si no se admitiera la posibilidad del ejercicio de acciones interdictales entre coposeedores se llegaría a la injusta situación de que el coposeedor despojado o perturbado no podría ejercitar la correspondiente acción interdictal para ser mantenido o restituido en el goce compartido de la cosa, y sin embargo, el coposeedor perturbador o despojante, al no existir el interdicto, consolidaría su perturbación o despojo con el transcurso del tiempo. Admitiéndose así el ejercicio de la acción interdictal entre coposeedores sólo en el supuesto de que la perturbación y el despojo sean de tal naturaleza e intensidad que prive y excluya de la posesión en común al promovente. ( STS de 3 de abril de 2003 y, 11 de abril de 2012 y 7 de julio de 2016 ). Como dice la STS de 12 de noviembre de 2009 , resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo'.'

Agora ben, a polémica existente ao respecto parte do presuposto da existencia de coposuidores pacíficos e dun acto de despoxo que converte de forma unilateral unha posesión compartida pacificamente noutra única e exclusiva, suposto no cal a finalidade do interdito sería a de repoñer a todos os partícipes no gozo do ben, pero non se refire a supostos como o litixioso, no cal non existiría en puridade coposesión pacífica, senón unha suposta pugna entre posuidores que pretenden impoñerse uns aos outros, pero nunca coposuír, polo que a cuestión non pode resolverse por esta vía, senón pola xeral de concorrencia dos requisitos para que prospere a tutela posesoria que se impetra, e, en particular, pola vía do transcurso do prazo anual para reaccionar fronte aos actos de despoxo ou perturbación, cuestión que xa foi analizada con anterioridade.

Debe desacollerse, en definitiva, o motivo de apelación examinado.

SEXTO.-No terceiro motivo do recurso alégase o erro na valoración da proba ao non apreciarse a inexistencia de animus expoliandi.

Sinala a apelante que ten clasificados ao seu favor os predios litixiosos e o resto da masa de monte que os rodea, polo que o seu obrar se realizou ao abeiro dun título de propiedade que o autorizaba, o que exclúe o animus expoliandi.

Como sinala a SAP de Las Palmas do 30 de xullo de 2021, a intención de despoxo presúmese sempre, mentres non se demostre o contrario, de modo que se os actos denunciados e probados no proceso son obxectivamente constitutivos do despoxo posesorio pouco debe importar cal sexa a intención do axente ao protagonizalos, xa que a antixuridicidade do feito non se elimina coa simple alegación de estar na crenza de que se exerce un dereito, sendo o ánimo un elemento definitorio tan só naqueles supostos de actuacións ocasionais ou equívocas que, incidindo no normal gozo da posesión allea, poidan dar lugar ou non á prestación da tutela posesoria segundo a finalidade coa que se levan a cabo. Neste mesmo sentido nos pronunciamos nas sentenzas desta Sección do 8 de outubro de 2008, do 30 de xaneiro de 2019, do 4 de decembro de 2019 e do 24 de febreiro de 2022.

No presente suposto, a apelante era plenamente consciente de que se estaba afectando a posesión dos demandantes, como se infire de todas as súas alegacións sobre a caducidade e a inexistencia de coposesión exclusiva, polo que debe desacollerse tamén o motivo de apelación examinado.

Desacóllese, en consecuencia, o recurso de apelación.

SÉTIMO.-En materia de custas da apelación, o artigo 398 da Lei de axuizamento civil establece o seguinte:

'1 Cando sexan desestimadas todas as pretensións dun recurso de apelación, extraordinario por infracción procesual ou casación, aplicarase, en canto ás custas do recurso, o disposto no artigo 394.

2. En caso de estimación total ou parcial dun recurso de apelación, extraordinario por infracción procesual ou casación, non se condenará nas custas deste recurso a ningún dos litigantes.'

No caso litixioso, ao desestimarse o recurso, procede impoñer as custas deste á parte recorrente.

Vistos os preceptos legais citados e demais de xeneral e pertinente aplicación,

Fallo

Desacollemos o recurso de apelación interposto polo procurador Sr. Escariz Vázquez, en nome e representación da Comunidade de Montes Veciñais en Man Común de Tameiga, contra a sentenza impugnada pronunciada o 22 de xuño de 2021 polo Xulgado de Primeira Instancia e Instrución núm. 3 do Porriño no xuízo verbal de tutela sumaria da posesión núm. 144/2020 (rolo núm. 825/2021), a cal confirmamos, con imposición das custas da alzada á parte recorrente.

Declárase a perda do depósito.

Notifíquese a presente resolución ás partes e fágase saber que esta sentenza poderá ser susceptible de recurso extraordinario por infracción procesual e de casación se concorren os requisitos legais (artigos 469 e 477 e disposición derradeira décimo sexta da LAC), recursos que se interpoñerán, de ser o caso, ante o Tribunal no prazo de 20 días desde a súa notificación.

Consonte a disposición adicional décimo quinta da Lei orgánica do poder xudicial, para a admisión do recurso deberase acreditar que se constituíu, na conta de depósitos e consignacións deste órgano, un depósito de 50 euros, agás que o recorrente sexa beneficiario de xustiza gratuíta, o Ministerio Fiscal, o Estado, comunidade autónoma, entidade local ou organismo autónomo dependente.

Unha vez que a sentenza sexa firme, expídase un testemuño que será remitido xunto cos autos orixinais ao xulgado de procedencia para os efectos oportunos.

Así, por esta nosa sentenza, o pronunciamos, mandamos e asinamos.

A difusión do texto desta resolución a partes non interesadas no proceso en que foi pronunciada só poderá levarse a cabo logo da disociación dos datos de carácter persoal que conteña o documento e con pleno respecto ao dereito á intimidade, aos dereitos das persoas que requiran un especial deber de tutela ou á garantía do anonimato das vítimas ou prexudicados, cando proceda.

Os datos persoais incluídos nesta resolución non poderán ser cedidos nin comunicados con fins contrarios ás leis.