Sentencia CIVIL Nº 264/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 878/2021 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000878/2021 Sección Séptima

SENTENCIA Nº 264/2022

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a quince de junio de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000665/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT, entre partes; de una como demandados - apelante/s COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 TORRENT y LIBERTY SEGUROS S.A. , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE JOSÉYUSTE NAVARRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª IGNACIO MERINO CHELOS, y de otra como demandante - apelado/s Jose Luis, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª VICTORIA CASTILLO CASTRILLON y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ELVIRA SANTACATALINA FERRER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE

PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT, con fecha 25-6-2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por D Jose Luis representado por el Procurador Sra Santacatalina y defendido por el letrado Sra Castillo contra la Comunidad de Propietarios sita en la calle DIRECCION000.º NUM000 de Torrent y contra la aseguradora Liberty Seguros Compañíade Seguros y Reaseguros SA representadas por el Procurador Sr Merino y defendidas por el Letrado Sr Yuste, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a ambos demandados a abonar a la actora la cantidad de 15.125,10 euros, más los intereses legales, que para la aseguradora serán los del art 20 LCS, asícomo al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13-6-2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE TORRENT y LIBERTY SEGUROS COMPAÑÍADE SEGUROS Y REASEGUROS

S.A., en lo sucesivo Comunidad y Liberty, respectivamente, contra la sentencia que estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por D. Jose Luis en reclamación de cantidad por las lesiones que sufrió cuando se quedó encerrado dentro del ascensor de tal comunidad, al no funcionar su intercomunicador emergencia y, ante la situación de no poder salir durante una media hora y su angustia, procedió a dar patatas con su piernas al cristal consistiendo tales lesiones en una sección triceps sural más sección nervio sural por la que se le realizó en esa fecha intervención quirúrgica de urgencia, por todo lo cual y según la pericial unida a aquella demanda cifra dicha reclamación en un total de 15.125,10 euros, más los intereses del art.20 de la LCS.

Se basa el recurso en que la indicada sentencia, sin perjuicio de desarrollar sus motivos al examinarlos, de un lado , incurre en una indebida valoración de las pruebas al dar como probada la responsabilidad de la comunidad, siendo que no es objetiva y que no hay casualidad entre el no funcionamiento del interfono y el que el actor quedara atrapado en el ascensor y, subsidiariamente, al fijar la indemnización

sin estar a la pericial aportada por la parte demandada que cifra las lesiones en 2 días de hospitalización, 112 días de perjuicio personal moderado y 50 de personal básico más las correspondientes secuelas y al no moderar la misma por la propia culpa del mismo demandante por dar patadas la cristal y, en que, de otro lado, vulnera el art. 20 de la LCS por imponer sus intereses siendo que hay causa justificada para el impago y que, por ello, proceden los de los arts. 1108 y 1109 desde la reclamación a la aseguradora.

La parte actora se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-Esta Sala, acepta los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las pruebas

,de su valoración y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos de recurso,partiendo de que, en lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Sin embargo,los arts. 410 a 412 de la LEC señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción diciendo expresamente el último que el objeto del proceso que se fije en ella, en la contestación y en la reconvención no se podrá alterar posteriormente por las partes, lo que en relación con la segunda instancia, según reiterada la jurisprudencia, se traduce en que:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en

las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

1) Primer motivo de recurso, es que la sentencia, incurre en una indebida valoración de las pruebas al dar como probada la responsabilidad de la comunidad, siendo que no es objetiva y que no hay casualidad entre el no funcionamiento del interfono y el que el actor quedara atrapado en el ascensor y, subsidiariamente, al fijar la indemnización sin estar a la pericial aportada por la parte demandada y al no moderar la misma por la propia culpa del mismo demandante por dar patadas al cristal.

-En general en lo que afecta a la valoración de las pruebas,la jurisprudencia señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órganode la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial que la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por esteobedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995.

En esta sentido cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene porque repetir sus argumentos y, en aras de la economía procesal, debe corregir soloque resulte necesario( STS de 16-10-92),toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva.

Ya sobre pruebas concretas, el art. 316 dice 'Valoración del interrogatorio de las partes,1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2.En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

El art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos

privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

Por su parte la prueba pericial,se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir,tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma,y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802

, 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004EDJ2004/7010.

El art. 217 de la LEC, en su apartado 2 regula la carga de la prueba en general e impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en estasla de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

En cuanto al fondo propiamente dicho en relación con caídas u otros sucesos en un edificio en régimen de propiedad horizontal y con referencia a la misma carga de la prueba, hemos de citar la sentencia nº 236 de este mismo Tribunal de 2- 7-2014 dictada en el Rollo 211/2014 que en sus Fundamentos dice ' ...No obstante en el ámbito en que nos encontramos de ejercicio de una acción del art.1902 dicha carga probatoria es diferente y en supuestos similares al presente cabe citar la sentencia de la Seccción 6º de esta Ciudad, Nº de Recurso:434/2013,Nº deResolución:425/2013, de fecha 10/10/2013 y Ponente:MARIA MESTRE RAMOS que dice en sus Fundamentos'... CUARTO.- Desestimada la excepción de prescripción procede entrar a conocer de la cuestión de fondo ...Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, conforme al artículo 1902 CC ,aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, puede conceptuarse hoy con matices menos culpabilísticos ya que nuestro Tribunal Supremo en una interesante labor de adecuación de la norma a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ha ido paliando la exigencia de culpa. Concebida dicha responsabilidad como una consecuencia necesaria de la realización de actividades que generan riesgos para terceros, con base en el principio de que puede ponerse a cargo de quien disfruta de la utilización de un medio peligroso u obtiene un provecho

del mismo, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero. De manera que, al final de una larga evolución se han establecido una serie de reglas jurisprudenciales: elevación del nivel de diligencia exigible, principio de expansión en la valoración de la prueba o de interpretación en favor del perjudicado, insuficiencia del cumplimiento de las cautelas reglamentarias para exonerarse de la responsabilidad. Sin embargo, no ha sido sancionado, en términos absolutos, en los supuestos en que sea pertinente la aplicación de lo dispuesto en el art. 1902 CC , la atribución de la responsabilidad de indemnizar, a que dicho precepto se contrae, al causante material del daño.En el anterior sentido si que se ha insistido en que, si bien el art. 1902 CC descansa en un básico principio culpabilístico, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sololas prevenciones y cuidados reglamentarios, sino, además, el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta dolosa en el agente, así como, la aplicación, dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir pues sabido es que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. QUINTO.- Si además concretamos dicha responsabilidad al ámbito de los edificios sometidos a la ley de propiedad horizontal, como es el caso que nos ocupa, y siguiendo lo resulto por la AP Granada en sentencia de fecha 21 de septiembredel 2012 , Recurso: 399/2012 | Ponente: JOSE REQUENA PAREDES en la que estableció:SEGUNDO.- La decisión de instancia es recurrida por la actora desde argumentos que resultan atendibles y demostrativos de la responsabilidad de las codemandadas en coherencia con una línea jurisprudencial cuyos criterios ha analizado con reiteración este Tribunal de Apelación, entre otras, en nuestras Sentencias de 17 de abril , 12 de junio y 3 de julio de 2009 , 25 de febrero de 2011 o 25 de mayo de 2012 -por solo citar algunas de las más identificables con las circunstancias del caso de autos y resueltas de manera distinta según las circunstancias de cada caso concreto- en las que señalábamos que: 'resultados lesivos como el de autos a los que la víctima trata de enlazar un reproche culpabilístico del que derivar la responsabilidad civil extracontractual, han de valorarse en cada caso concreto para determinar si el acto que se presenta como causa de un daño tiene virtualidad suficiente para producirlo con objeto de determinar si existe un nexo causal entre la conducta del agente al que se imputa la negligencia culposa y el propio resultado. La determinación de ese nexo causal que, como en el caso de autos, resulta decisivo en orden a la imputabilidad objetiva en relación con la previsibilidad, que medirá la intensidad y gravedad del deber de diligencia dejado de observar, constituye un juicio de valor que debe inspirarse, dice la STS de 24 de mayo de 2004 , en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señala en cada caso como índice de responsabilidad dentro de la multitud de eventos lesivos que pueden suceder en la

vida diaria y de la que solamente resultan resarcibles aquellos en los que se prueba un encadenamiento entre la causa imputable al demandado y los efectos a resarcir.'. Carácter circunstancial abordado en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo que no ha impedido crear un cuerpo de Doctrina legal como el que viene a recopilar la STS de 17 de diciembre de 2007 , en la que tras excluir, la aplicación de la doctrina del riesgo, y su objetivación, sin la consiguiente inversión de la carga de la prueba, en todos aquellos supuestos -y el de autos no es una excepción- en que la causa que provoca el daño, por no suponer un riesgo extraordinario, se excluye como fuente autónoma de responsabilidad. Así la Doctrina del Tribunal Supremo considera criterio adecuado de imputación, que, no sólo excluye cualquier responsabilidad civil, sino que lo pone a cargo a quien sufre el daño, todos aquellos resultados lesivos que, como aquí ocurre, acontecen como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano (vid SSTS de 22 de febrero de 2007 , 5 de enero de 2006 , 21 de octubre y 5 de noviembre de 2005 ). Esto es, en palabras de la STS de 17 de diciembre de 2007 , con cita en la STS de 2 de marzo de 2006 , se estará fuera de toda imputación causal a terceros cuando el daño trae causa de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o ante riesgos no especialmente cualificados ya que éstos existen en todas las actividades de la vida ( STS de 17 de junio de 2003 ). En este sentido la antes citada STS 17 de diciembre de 2007 que recopila buena parte de la Doctrina legal referida a caídas más o menos casuales y aunque en relación, especialmente a las acontecidas dentro de edificios en Régimen de Propiedad Horizontal, o acaecidas en centros comerciales, de hostelería o de ocio, viene declarando con cita en las SSTS de 31 de octubre y 29 de noviembre de 2006 o 22 de febrero 2007 , viene declarando la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento , señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las Sentencias de 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); de 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); de 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); de 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída de una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable) y lo mismo acepta entre otras más recientes la STS de 25 de marzo de 2010 , por peligro general en un escalón defectuosamente colocado a la entrada del restaurante de un hostal en zona de claroscuro, mientras que se declaró en la STS de 5 de enero de 2010 la responsabilidad, también con un 75% de culpa imputable a la propia víctima que cae por escalera en desniveles de la habitación en hotel de lujo por no funcionar el alumbrado general ni el de emergencia. Sin embargo fuera de estos aislados supuestos la jurisprudencia ha excluido la responsabilidad responsabilidad en todos aquellos casos en que la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica

en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 ( caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 ( caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 ( caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 ( caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); de 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado), o STS de 31 de mayo de 2011 en la que la víctima abrió la puerta de calderas precipitándose pese a ser advertida.' 2)Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma normativo y doctrinal ,se entiende que el juez de instancia no ha seguido un iter deductivo lógico al dar como adverado que la caída de la actora se produjo en la rampa del zaguán de la Comunidad demandada por su no debatida excesiva inclinación en relación con la que fija la normativa correspondiente ,al ser aquélla del 22% y la debida del 10% ,como dictamina la pericial de la actora del arquitecto Sr. Evaristo que da por sentado que,fuera de ello, cumple con las demás condiciones de seguridad(buen estado de conservación de su goma tipo pirelli y anchura según las normas arquitectónicas) que en todos sus elementos comunes impone el art.10.1 de la LPH a dicha Comunidad .Así ,pese a esa inclinación excesiva ,lo que no apreciamos probado es que tal caída fuera causal con ella ni por ello derivada del incumplimiento de la úlitma norma por la demandada con su consecuente negligencia ,ni si quiera ,como hemos dicho,que se produjera en esa ubicación,carga de la prueba del hecho y de esta causalidad que incumbe a la demandante y que hace irrelevante y la inversión de la carga de la prueba que rige en la materia para dicha demandada de la ausencia de aquélla negligencia , y ello, por lo siguiente:-La demanda se basa en el hecho fundamental ,al que adiciona la citada inclinación que en el recurso con una novedad vetada se erige sin embargo como principal ,de que la repetida rampa estaba mojada al haberse fregado el suelo antes sin ningún cartel que lo avisara y ,este extremo, como afirma el mismo juzgador no se ha probado,pues ni lo testificó el Guardia Civil que atendió a la

actora por estar en el cuartel de enfrente , el servicio de limpieza certificó que ésta se hacía a otra hora y nadie de quien lo presta si era reciente la asistió por estar en el lugar ,ni sobre todo se hizo constar en el parte policial del siniestro.-Si bien al estar dicha actora sola ,como referió el anterior testigo ,es difícil probar por su parte que su caída fue en la rampa ,éste dijo que alguien le avisó de la caída sin que se le haya traído a juicio también como testigo para abundar en esta versión de esta ubicación ni la implica, la existencia de un parte de urgencias en el que consta la misma por meras manifestaciones de la primera ,ni la torcedura del pie derecho que por ello sufrió, ni que la perito de la demandada Dra. Fátima dijera al ratificar su informe en juicio que la fractura de peroné de ese pié que se le diagnosticó fuera compatible con esa torcedura pero no de obligada causación en este elemento del zaguán .-Siendo vecina del inmueble la actora según la testifical de su arrendador Sr. Eliseo que dijo que se lo había alquilado 1 ó 2 años antes y que la rampa se instaló hace unos 13 años ,la primera conocía su existencia y ,sin necesitarlo por no constar que a sus 54 años tuviera impedimento físico alguno según su informe pericial fuera de una artrosis,optó por usarla siendo visible su pendiente y el riesgo que implicaba y no por usar la escalera que también existe y que hubiera sido medio normal del salida del zaguán ,con lo que en definitiva hemos de concluir con esa caída se debió a su distracción entrando en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse la rampa de un obstáculo que aunque no se encontraba dentro de la normalidad tenía una carácter previsible para ella .TERCERO.- Por todas las anteriores consideraciones, se estima el recurso lo que implica la no necesidad de analizar sus demás motivos al desestimarse la demanda,lo que en materia de costas ( arts,394 y 398 de la LEC ) ,lleva a no imponer las de ninguna de las instancias ,las de la primera por las dudas concurrentes en el caso que justifican la necesidad de la interposición de tal demanda y la prosecución de la litis como se admite en tal recurso ,y las de la segunda por aquélla estimación de éste...'.

En definitiva , no existe en estos supuestos la responsabilidad por riesgo y objetiva estimando la culpa de la demandada por no haber probado ésta que la caída fuera por caso fortuito o fuerza mayor, pero sí que a ésta le incumbe probar su actuar diligente, por mor de dichos Arts. 1902 y 1903 , y del Art. 217.6 de la LEC que dispone que , la carga probatoria que prevén con carácter general sus apartados precedentes, no responde a unos criterios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad probatoria que tenga cada parte(T.S. 1ª SS. de 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5667, 18 de mayo EDJ 1988/4241 y 15 de julio de 1988 EDJ1988/6267 , 17 de junio EDJ 1989/6155 y 23 de septiembre de 1989 EDJ 1989/8280 y 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077).

Contemplando en la materia un supuesto de concurrencia de culpa citamos lo que al respecto fundamenta la SAP Guipúzcoa, sec. 3ª, S 15-10-2015, nº 257/2015, rec. 3306/2015,PTE.:Unanue Arratibel, Juana María'...En la demanda y en la sentencia se determina la causa del accidente que sufrió la actora Sra. Isidora, el 1 de diciembre de 2012, cuando salía del ascensor del portal de la vivienda en que reside, en el dato de que no se detuvo el ascensor a ras del suelo, dejando un diferencia de

varios centímetros entre la caja del elevador y el pasillo del portal, lo que provocó que la misma tropezara y cayera al suelo, produciéndose lesiones. En la sentencia recurrida, en el fundamento cuarto, se atribuía la responsabilidad a la empresa encargada del mantenimiento de la declaración del Sr. Felix y en virtud del contrato de mantenimiento ordinario suscrito con dicha mercantil a los folios 25 y siguientes. En la resolución recurrida se concluye en la existencia de concurrencia de culpas :' en el siniestro descrito entre la actuación de la empresa que tenía atribuido el mantenimiento del ascensor,Start Elevator, y la conducta de la actora que contaba a la sazón de 79 años de edad, estaba sometida a tratamiento médico con tiadopina y benze, que le provocaban desorientaciòn y somnolencia, especialmente, en los primeros días de ingesta, cursaba ansiedad y nerviosismo, por el reciente fallecimiento de su marido.Y de la empresa conservadora del ascensor , porque lo que no se discute es la caída y la existencia de un desnivel, el hecho de que no pueda precisarse la altura de nivelación ese fatídico día, no significa que no la hubiera, el hecho es que la cabina paró unos centímetros por encima de la cota 0 que provocó que al dar el primer paso, cayera mínimamente 'al vacío' de esos mínimos centímetros, los suficientes en una persona y sus circunstancias, para que cayera al suelo y se precipitara por la escalera. Efectivamente, el aparato seguía funcionando correctamente, lo que falló fue el nivel de parada,el cual todavía se ignora su altura, pero la necesaria para que la demandante cayera'.Con la demanda se aporta informe médico pericial del Sr. Genaro en relación conlas lesiones que presentaba la apelante, folio 56 y siguientes. E informe de ingreso en urgencias de la actora el día de los hechos en el que en el apartado de antecedentes se expone que ingreso en 2009 por episodiode desorientación y síndrome confusional agudo de origen y desencadenamiento miltifactorial, ya resuelto, con probable deterioro cognitivo y que su tratamiento farmacológico habitual es de tiadipona, valsartan diurético y opiren, folio 37.Con la contestación a la demanda se aportaban las actas de inspección del ascensor , folio 159 y siguientes.Así como la oferta de reforma y modernización del mismo efectuada con fecha 11-05-11, folio 180.Con la contestación de Catalana, aseguradora de la comunidad, se adjunta informe pericial del Sr. Olegario en que obra: 'En fecha 01/12/2012 sobre las 10:45 H la Sra. Isidora, vecina del piso NUM001 en compañía de la Sra. Mónica tfno ( NUM002) vecina del piso NUM003, bajaban en una de las cabinas, la situada a la izquierda, según se ven desde el exterior de las mismas y cuando ya habían descendido, en el Portal la Sra. Isidora debido a que la cabina del ascensor se paró a una altura del suelo del portal de unos 30 cms., cuando pisó el suelo, la citada altura le hizo perder el equilibrio, cayendo por la escalera que da al sótano, rodando por la misma hasta el descansillo. La distancia existente entre la cabina del ascensor y el primer peldaño de bajada de la escalera que accede al sótano es de 1,60 mts'E informedel Sr. Leonardo sobre las lesiones de la actora, al folio 106. Enunciada la prueba aportada con la demanda y contestación, dado quea argumentación principal del recurso gravita en la carga de la prueba, en que no ha quedado acreditado en modo alguno la situación de la apelante, que la ingesta de los medicamentos que se mencionan pudiera influir en el curso causal del accidente, tesís del apelante, y de otro, la tesís del impugnante de que no ha quedado acreditada la existencia de un desnivel de entidad suficiente

como para provocar la caída, que entiende imputable exclusivamente a la actuación de la apelante, ello supone que deba analizarse la prueba practicada en el acto del juicio.El Sr. Felix manifiesta que: 'trabaja para la empresa demandada, es supervisor del servicio técnico, cuando se produce el accidente estaba en este cargo, asumió el servicio de mantenimiento en 2010 había un acta de industria por defectos graves deterioro de de las piezas de maniobra, perdida de aceite y holguras en la puertas de pasillo, que se subsanaron, tenía el ascensor unos 30 o 35 años, se propuso una modernizacion parcial y cree que se presento propuesta de sustitución total y en la escalera izquierda del portal se sustituyeron los ascensores Se le exhibe documento nº 12 de la contestación reconoce la propuesta de modernización que se hizo en mayo de 2011 y la escalera de aladao hizo una modernización más completa que esta.Realizan por normativa una inspección mensual del funcionamiento y puntos de seguridad, no hubo ninguna queja ni quejas de desnivel, no se produce hasta el día de los hechos, las quejas se reflejan en partes de trabajo, siguen prestando el servicio en la actualidad.Se envió un técnico el día del accidente, se hizo un parte y en el mismo se refleja que no haya anomalía alguna, se le exhibe el documento nº 13 que es parte de ese día y funciona bien y el nivel de nivelación es correcto.En el año 2012 llevaban el mantenimiento y los ascensores funcionaban correctamente y cuando efectuaban el mantenimiento comprobaban funcionaban correctamente.Desconoce como se produjo el accidente, les avisaron, fueron y el parte de trabajo certifica que todo está correcto y por eso en el parte la firma del cliente, de un vecino de la comunidad que certifica que todo está correcto.Cuando llegaron el ascensor paraba perfectamente, ellos no vieron el desnivel.En el parte pone que el ascensor estaba en funcionamiento, hay un margen en la zona de desangramiento de 20 cms, pero la parada es lo más precisa posible, cuando llegaron paraba correctamente.Un ascensor actual más preciso, más antiguo como el de autos, no es tan preciso puede variar, pero dos centimetros, no más'.Don. Genaro declaró que:'ratifica su informe, esta paciente se le inmovilizó escayola y el 4 de enero se le quita escayola y el 10 de enero empieza rehabilitación, cuando se retira escayola musculatura rígida, muñeca muy rígida el 10 de enero y tendría dolor, para rehabilitar con un mínimo funcionalidad un mes el período impeditivo un mes después de empezar la rehabilitación.Esta persona si está en reposo no le duele la muñeca, pero al mover le duele y al forzar los topes de movilidad por eso un punto y en la pierna no tiene la misma sensibilidad en la zona cicatriz y eso compatible al ser zona con poco tejido blandos no se recuperan con facilidad y es compatible con la lesión y por eso un punto parestesias'.Don. Leonardo manifiesta que: 'ratifica el informe, conoce el informe del Sr. Genaro son muy parecidos discrepancias días incapacidad 50 días, con la documentaciónque se le aporta cuando se le retira la inmovilizaciòn y otros veinte o treinta días que es lo habitual. Coincide limitación movilidad, y perjuicio estético, no coincide con dolor palpación informe de Matia dice no hay dolor palpación y respecto parestesia pierna izquierda, no haya nada acreditado en el proceso de pierna izquierda y no hay electromiograma, no hay nada que acredite esta secuela'.Don. Olegario declaró que: 'ratifica su informe, cuando conoce lo que ocurrió habló con lesionada y persona que le acompañaba en la cabina de ascensor , que pensaban que había llegado, se desequilibró y cayó

escaleras, había un escalón de la cabina del ascensor el suelo y que la altura del escalón le informaron que fue de unos 30 cms. y luego habló empresa del ascensor y un responsable técnico de la misma le dieron partes de trabajo, que no cambiaron ninguna pieza, pero le reconocieron la existencia de un desajusteen los finales de carrera, asíconsta en al parte FC inactivado, final de carrera inactivado, el desajusteno ha tenido relación con la vejez del ascensor , pero es un problema de mantenimiento pués el único que manipula el sistema de los finales de carrera. La persona que la acompañaba era Mónica que era la vecina del NUM003, se le exhibe documento nº 13 de la contestación en la firma cliente es la vecina del NUM003, pero a él le envían dos partes, que no está uno igual y otro que le envía el Sr. Roque. A partir de 15 cms. el escalón desequilibra a una persona, por lo que el irrelevante que sean 15, 20 o 30 la empresa de mantenimiento la misma información que el.El desajuste es habitual incluso en ascensores nuevos, no es una avería que se produce por la vejez, por la fatiga de los elementos, al final de carrera para no se nota poco a poco el desajuste se produce en un concreto momento'SEXTO.- Expuesta la totalidad de la prueba practicada se efectuara un breve esbozo en torno al área del artículo 1902 del Código Civil y la hipótesis de coexistencia o concurrencia de culpas en que se ha mantenido en algunas ocasiones el principio de la absorción de la del perjudicado por la del agente o viceversa, en atención a la mayor o menor importancia de una u otra y el principio de la neutralización o compensación total de las culpas de ambos cuando fueren de igual grado y de idéntica virtualidad jurídica, pero también cabe la concurrencia de culpas.Para acreditar la concurrencia de culpas es necesario que resulte probada la existencia de una acción u omisión imputable a la víctima que pueda ser calificada de culposa o negligente, que interfiriendo en el curso causal de los hechos lo anule, o sin anularlo, en el segundo, contribuya a la preclusión del resultado dañoso, no siendo necesario, que el causante del daño haya actuado con la máxima diligencia y cuidado, puesto que en tal caso lo que se estaría discutiendo es, no la concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, sino la culpa exclusiva de la víctima, excepción que sí exige esa diligencia, puesto que en tal caso sí es necesario que dicha culpa de la víctima sea única, total, exclusiva y excluyente para lograr efectos liberatorios en el seguro obligatorio, o lo que es igual, la puntual demostración de que no existe culpa alguna por parte del conductor asegurado, o incertidumbre al respecto, hasta el punto de que faltando esta prueba o concurriendo la más mínima concur

encia de culpa, aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima ( T.S. sentenciade 15 de julio de 2000 ). En la sentencia de la A.P. de Valencia de 5 de mayo de2009se examina un supuesto similar. 'Se somete a la consideración de la Sala la existencia de posible negligencia en el mantenimiento del ascensor ubicado en el inmueble donde habita el actor, cuya tarea corresponde a la demandada, siendo esta el motivo de la avería producida en el mismo a causa de la cual tuvo lugar a su vez la caída del Sr. Sebastián y las lesiones a consecuencia de las cuales formula la presente reclamación. Centrada así la cuestión discutida, debe recordarse en lo que

a la aplicación del artículo 1902 del Código Civil (EDL 1889/1)EDL se refiere que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio 8 y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 deenero y 2 de abril de 1986 , y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) aquella que exige que la declaración de responsabilidad por culpa nazca de la concurrencia de tres requisitos consistentes en la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)incumbe probar en principio a quien los alega. Pués bien, analizado el resultado de la prueba practicada en el caso presente, discrepa este Tribunal de la conclusión expuesta por el juzgador de instancia en su Sentencia por cuanto considera que han resultado acreditados con la certeza que una resolución estimatoria de su pretensión exige, los hechos en que la parte demandante fundamenta su pretensión. En primer lugar, ha sido debidamente probada la existencia de quejas reiteradas por parte de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION001 NUM004 de Gandíacon anterioridad al acaecimiento del siniestro que nos ocupa, precisamente por las mismas causas que posteriormente lo han propiciado, es decir, por no detenerse la cabina del ascensor litigioso a ras de suelo, sino a una altura considerablemente superior, con peligro para los usuarios del mismo'. En otra sentencia de la misma A.P. de Valencia en sentencia de 18 de mayo de 2.006 señala que:'En segundo lugar, el recurrente discute la responsabilidad de su representado, ya que considera que esta debe excluirse por la existencia tanto de los servicios de mantenimiento que revisan el ascensor periódicamente como por el hecho de que ascensor haya sido utilizado durante bastante tiempo por muchas personas sin que se produjese ninguna caída. Encontrándonos en el campo de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1), para que prospere la acción ejercitada es necesario que concurran los tres elementos: una acción u omisión culposa, el daño y una relación de causalidad entre uno y otro de manera que pueda imputarse el daño; extremo este que ya ha quedado demostrado, conforme se ha explicado anteriormente. El que centra la discusión en este fundamento será el de la culpa de la entidad demandada y en ese sentido el TS, Sala Primera, de lo Civil, S. 15 de junio de 2001:' La culpa extracontractual sancionada en el artículo 1902 , en su relación con el 1903 del Código Civil , consiste, siguiendo la doctrina de esta Sala de Casación Civil, en un actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar ( Sentencias de 12 Jul. 1989 , 4 Jun. 1991 , 26 Feb. 1992 , 27 Sep. 1993 , 24 Sep. 1996 , entre otras muy numerosas), y a quien se le atribuye la causación y responsabilidad consiguiente del daño causado está obligado a probar, a efectos de su exoneración, que en su actuar concurrió toda la prudencia, previsión y diligencia precisas para evitar tal resultado negativo...', y en este sentido si como recoge la s.TS Sala 1ª, S 6- 6-2002 :'.... No puede negarse la nueva tendencia de la responsabilidad civil consistente en orientar la interpretación y aplicación de los principios jurídicos tradicionales, basados en la doctrina de la culpa, por caminos de máxima protección de las víctimas de sucesos dañosos. Por ahora, basta señalar que, atendidos los términos delartículo 1902 del

Código Civil (EDL 1889/1)y la línea de la tradición jurídica española, nuestra jurisprudencia permanece teóricamente fiel a la doctrina de la culpa, considerando a ésta elemento justificativo de la responsabilidad civil. (Al menos, en los supuestos puros de responsabilidad por actos propios). Sin embargo, las soluciones prácticas que se perciben en los fallos, es decir, la forma en que realmente se interpretan los hechos en las sentencias, denuncian una evidente tendencia tuitiva en favor de las víctimas a costa de un innegable oscurecimiento del elemento culpa, pues, o se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la causante del resultado dañoso en que se basa la reclamación promovida contra él, o se parte de la afirmación teórica de que la culpa se presume. Si, como ocurre también, se identifica la diligencia no con un cuidado normal, sino con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto y de cada movimiento, llegamos a la conclusión de que los postulados clásicos han experimentado, de hecho, una vigorosa conmoción. Así lo explica y afirma como resumen la más reciente doctrina interpretativa del artículo 1902 ...'; no pudiendo aceptarse como pretende la parte recurrente, que no se pueda acoger la doctrina de la responsabilidad por riesgo, como aplicable al accidente en cuestión, al referirse al uso de un ascensor , por cuanto ello implica olvidar la ubicación de aquel en un centro hospitalario, en cuanto que, coincidiendo con el Juez a quo, la naturaleza de ese centro donde acuden personas enfermas, determina un mayor cuidado de las instalaciones. En consecuencia, si tenemos en consideración que el T.S. Sala 1ª, Auto de 27-5-2003 : '.... si noque se ha traducido en una inversión de la carga de la prueba, acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las sentencias, entre otras, de fechas 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31

de enero y 2 de abril de 1986, 19 de febrero y 24 de octubre de 1987, 5 y 25 de abril

y 5 y 30 de mayo de 1988, 17 de mayo, 9 de junio, 21 de julio, 16 de octubre y 12 y

21 de noviembre de 1989, 26 de marzo, 8, 21 y 26 de noviembre y 13 de diciembre de

1990, 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992, 5 de octubre de 1994, 9 de marzo de 1995, 9 de junio de 1995 y 4 de febrero de 1997...'. Lo que nos lleva directamente a aceptar la caída del actor al salir del ascensor ; a que ello fue debido a que tropezó, sin obviar que el cumplimiento de los Reglamentos administrativos por si solo no libera al demandado de su responsabilidad, y a que como ha quedado acreditado no existió comunicación a la empresa de mantenimiento del mal funcionamiento del ascensor , desde que se produjo la caída hasta 5 días después; por todo ello procede apreciar la culpa en el Hospital dado que esa actuación es indiciaria de la falta de cuidado exigible a las circunstancias. Ahora bien, sentado lo anterior, esta Sala no puede dejar de apreciar dos elementos fundamentales: 1º) que el demandado se cae cuando sale del ascensor y que obviamente esto ocurrió porque no va fijándose en el suelo dado que si lo hubiera hecho se habría apercibido de la existencia de este pequeño escalón; 2º) Que esta realidad fáctica nos obliga a entrar en el campo de la compensación de culpas, en la medida que no solohay una

responsabilidad del Hospital, sino también del perjudicado ya que realizó la acción sin adoptar las medidas precautorias mínimas, olvidando al salir del ascensor mirar al suelo, ya que era posible un pequeño desnivel o cualquier otro tipo de obstáculos, y la normal diligencia obliga a mirar por donde se pisa. Atendiendo a estos extremos esta Sala, en aplicación de la facultad moderadora del artículo 1103 del C.C (EDL 1889/1).reduce la cuantía de la indemnización al 50 %, al entender que otro 50% estaría compensado por la culpa del demandante'. En el supuesto concreto de autos, deberáde señalarse que de lo actuado, de la prueba documental y testifical, ha quedado acreditado :.- la existencia del contrato de mantenimiento, de que deriva en el cumplimiento de las obligaciones insitas al mismo que el ascensor se hallara en perfecto estado de mantenimiento.- consta la existencia de revisiones periódicas del mismo.- así como la antiguedad del mismo, instalado hace 30 o 35 años.- que ante esa situación se barajó la posibilidad de sustituir el mismo.- que pese a que ello no se efectuó el mismo estaba en correcto estado de funcionamiento.- que el perito Sr Olegario señala que los desajustes en la nivelación de la cabina son posibles, tanto en ascensores nuevos como en más antiguos. - en su declaración el propio representante de la demandada de la posibilidad de que el ascensor no se detenta en cota cero, al ras del suelo, señalando que hay unos mínimos permitidos..- que cuando acude el empleado de la demandada el ascensor se hallaba en perfecto funcionamiento como firma la titular del piso NUM003. Estos datos deben relacionarse con la declaración del Sr. Olegario que describe la forma de producirse la caída y las circunstancias de la misma, aportando los datos con los que efectua dicha narración fáctica, las manifestaciones de la actora y las manifestaciones de la testigo que identifica con sus datos de filiación, testigo que no se cita por ninguna de las partes, por lo que debe entenderse acreditado el relato fáctico de la demanda de la citada declaración al ser fáctible la desnivelación como se ha mencionado, ser una incidencia posible en el funcionamiento del ascensor,ello ha de relacionarse con la normal diligencia exigible a cualquier persona en el uso del ascensor,máxime cuando se alude a un desnivel de cierta entidad, por ello, se estima acorde la concurrencia de culpas basándonos enestos extremos y atribuirse a la actora 60% y un 40% a la demandada...'.

-Revisando las pruebas y su valoración, no se comparte en un todo esta labor realizada por la juez de instancia por lo que pasamos a argumentar.

No son hechos controvertido que el actor al ponerse en funcionamiento el ascensor,entre el bajo y el primero, y quedarse parado, se quedó atrapado dentro del mismo.

Al respecto, testificó Dª. Enma, vecina del edificio que presenció los hechos, en el sentido de que, el ascensor tiene pulsador pero no funciona, que los vecinos en aquel entonces no tenían llave para abrir, que el día18/6/17, se paró el ascensor, que el actor intentaba tocar el timbre y el timbre no iba, que estaban su hijo y ella, y el actor se puso muy nervioso porque no encontraban la llave y tardaron mucho en sacarle de allí, que ella tuvo que llamar a Pertor y a la ambulancia para que lo sacaran de allí, porque estuvo más de medida hora encerrado, que se lesionó dando

patadas para que le entrara ventilación porque se ahogaba pues el ascensor es pequeño, que fue su hijo quien le hizo un torniquete porque se cortó la pierna por atrás, que el ascensor tiene un pulsador para avisar en caso de emergencia, y que en el año 2017 no funcionaba, y que ella le decía aprieta pero él decía que apretaba y no iba, y no se oía ningún pitido ni nada.

Por otro lado, según el oficio remitido a la empresa de mantenimiento del ascensor Pertor, aunque había teléfono y líneade una empresa de telefonía, la Comunidad tenía activado un desvío y no llegaba a hacer la llamada, adjuntando un informe de servicio de junio del año 2015 en el que Ascensores Pertor comunicaba al Presidente y al Administrador que se debía quitar ese desvío, acción que el día de incidente aún no estaba realizada y no se había comunicado nada al respecto añadiendo que la puerta del ascensor, si está fuera de los límites (150mm por debajo del nivel) no se puede abrir desde dentro de la cabina, a no ser que se tenga conocimientos técnicos, adjuntando seis revisiones anteriores tal accidente, y manifestando que,en la revisión de junio el técnico indicó que había un desgaste de rozaderas.

Adverado pues, que lo que funcionaba mal era el interfono del ascensor, si bien de haberlo hecho ello no hubiera evitado el encierro del actor en el ascensor, lo que sí que hubiera evitado es la prolongación del tiempo de ese encierro y, en consecuencia su estado de nerviosismoante la sensación de ahogo que le llevó a dar patadas en el cristal y lesionarse como reacción comprensible.

Sin embargo, probada esta negligencia de la demandada como obligada a este servicio de mantenimiento, se entiende que al resultado lesivo contribuyó la propia conducta del actor dado que, por muy nervioso que por causa de aquélla estuviera y siendo su sensación de ahogo subjetiva debió ponderar que dar las referidas patadas le iba a causar graves lesiones, lo que como se insta en el recurso, lleva a entender que existe una culpa concurrente de las partes que ciframos en un 50% de cada una.

Este porcentaje, lo es de la indemnización que fija la pericial unida a la demanda, cuyo perito, Sr. Armando reconoció al actor, frente al de la parte demandada Sr. Baltasar que no lo hizo por lo que decaé la alegación del recurso, de que ha de valorarse según este, de modo que se rebaja a la suma de 7.562,55 euros.

2) Segundo motivo de recurso,es el de que no procedenlos intereses del art.20 de la LCS.

-Por lo que refiere a los intereses del art. 20 de laLCS citamos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ªSección:1, Nº de Recurso:1585/2013, Nº de Resolución:641/2015,Fecha de Resolución:12/11/2015, Ponente:FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS reseñada por la apelante que dice' Alega el recurrente que la normativa aplicable sobre el art. 20 de la LCS ,era la de la fecha del siniestro y no la que fue objeto de posterior modificación en el año 2007. Que no puede considerarse 'causa justificada' para exonerarse del pago de los intereses, el ofrecimiento de pago no seguido de consignación. Con carácter alternativo, que la diferencia entre lo consignado y lo concedido en sentencia sí debe generar intereses moratorios del art. 20 de la LCS . Esta Sala debe declarar que en cuanto a la

normativa aplicable, es un tema que no ha sido determinante en la resolución de la cuestión, pues en la sentencia recurrida, como dijimos, el núcleo central fue considerar la existencia de causa justificada para el impago de la cantidad reclamada. Esta Sala viene declarando: Diversas sentencias de esta Sala han ido configurando las causas de mora de las aseguradoras: la sentencia de 8 de noviembre de 2004, señala que la Sala tiene declarado que 'carece de justificación la mera oposición al pago ( sentencias de 7 de mayo de 2001 y 25 de abril de 2002 ), así como las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, como negar la existencia del contrato ( sentencia de 3 de noviembre de 2001 )'; sentencia de 10 de diciembre de 2004 dice que 'cuando la mora este fundada 'en una causa justificada' como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc.' (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 ). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que 'tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora ( sentencia de esta Sala nº 234 de 2006 de 14 de marzo ) . Más recientemente ha declarado la Sala:'Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ). STS, Civil Sección 1 del 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008 . Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas STS 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009 . Aplicada,esta doctrina al caso de autos, debemos declarar que el concepto de 'causa justificada' ha sido interpretado erróneamente en la sentencia recurrida. En la sentencia de apelación se tiene en cuenta que la aseguradora hizo oferta en pago tres meses después de recibir el informe médico de sanidad, pero olvida que la aseguradora cesó en su diligencia, dado que no consignó hasta dos años después de efectuado el ofrecimiento y ello aprovechando la contestación a la

demanda, por lo que a la vista de que el ofrecimiento de pago fue insuficiente y huérfano de inmediata consignación, no procede entender que existiera 'causa justificada' para oponerse al pago, lo que en estimación del recurso y asumiendo la instancia procede condenar a la aseguradora al pago de intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta el momento de la consignación, sin perjuicio que desde la consignación sigan generando intereses del art. 20 de la LCS la cantidad no consignada...'.

El TS en sentencia de 12 Julio 2010 dice'Hecha la consignación en la forma y plazo previstos legalmente, la falta de pronunciamiento judicial sobre la suficiencia de la cantidad no debe repercutir negativamente en la aseguradora que instó tal pronunciamiento y no recibió respuesta. Sin embargo, el silencio judicial no justifica que la aseguradora se desentienda a partir de ese instante de su deber de garantizar una rápida e íntegra satisfacción de los perjuicios ocasionados, por lo que, tan pronto como tenga conocimiento de que el alcance de las lesiones y secuelas es mayor que el contemplado en un primer momento, ha de proceder a pagar o consignar la diferencia. De lo contrario, y pese a la consignación inicial en plazo, procede la imposición del recargo desde la fecha del siniestro pues ésta es también la solución que la Ley establece cuando, pese a consignarse lo que se entiende debido en los primeros tres meses siguientes al siniestro, no se vuelve a consignar la indemnización en sede civil cuando se produjo la devolución al asegurador de lo consignado en sede penal como resultado de una sentencia absolutoria u otra resolución que ponga fin, provisional o definitivamente, al proceso penal.,doctrina que en lo sustancial resulta de aplicación también tras la reforma de 2007 al no resultar afectada por la modificación legal'.

Citamos seguidamente la SAP Barcelona, sec. 19ª, S 22-1-2014, nº 20/2014, rec. 685/2012,Pte: Claret Castany, Asunción que dice 'SEGUNDO.- Comenzaremos por el estudio del recurso formalizado por la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES, S.A. y relativo al recargo del interés moratorio impuesto en la sentencia de instancia respecto de la suma de 8.522,35 Eur. (tras descontar a la suma por los perjuicios totales 15.438,65 Eur. el importe abonado en el año 2009 de 6.916,30 Eur.).La respuesta que ha de darse a la petición principal articulada en el único motivo del recurso, en el que se denuncia infracción del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 y de la doctrina jurisprudencial aplicable al mismo, debe hacerse a la luz de las notas caracterizadoras de la mora del asegurador en la redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2004, de 29 de octubre modificado por Ley 21/2007 de 11 de julio EDL 2007/58350 por la que se modifica el TR L.RC.S EDL 1968/1241.C.V.M, el cual en su Disposición Adicional Sexta da una nueva redacción al art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 cuyo número 2º establece que 'No habrá lugar a la indemnización por cauce del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no le fuere imputable'.Como ha venido proclamando con reiteración nuestro más Alto Tribunal la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 EDL 1980/4219 tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad

claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimodel perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirve, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador, justificación que debe apreciarse en cada caso, teniendo siempre en cuenta la finalidad del precepto, y que se ha traducido, a nivel positivo, en la identificación del momento del nacimiento de la mora y de sus efectos con el momento de producción del siniestro, con la consecuencia, en la vigente redacción del precepto, y tratándose de la reclamación del tercero perjudicado, de la subsiguiente inversión de la carga de la prueba, en coherencia con la disponibilidad de la fuente de prueba y la facilidad probatoria, imponiendo al asegurador que invoca la excepción de dicha regla la carga de acreditar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el tercer perjudicado o sus herederos, en cuyo caso el término inicial del devengo de los intereses será la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa ( artículo 20, regla 6ª, de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 EDL 1980/4219, en la redacción dada por la Ley 30/1995 EDL 1995/16212 EDL 1995/16212).En la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 EDL 1980/4219 se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ).En la misma línea, y por las mismas razones, se ha modulado el rigor del brocardo 'in iliquidis non fit mora', que impide declarar la mora en los casos de iliquidez, habiéndose considerado que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva, del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el momento de

producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado. En definitiva, no se trata -como dice la Sentencia de 11 de octubre de 2007 , recogiendo los términos de otras anteriores- de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, o, en su aspecto positivo, de un derecho que ya pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor. De ahí que no sea decisiva, de cara a resolver acerca de la imposición de la indemnización por mora, la existencia de una diferencia entre la cantidad solicitada en la demanda y finalmente concedida por la sentencia -salvo los casos en que, como se ha dicho, la reclamada fuese exagerada-, ni consiguientemente, que aquélla se hubiese visto minorada como consecuencia de la apreciación de la concurrencia de la culpa del propio perjudicado en la producción del resultado lesivo'.

-Aplicada esta doctrina al caso el motivo se ha de desestimar porque, aparte de su mera alegación en los fundamentos de la contestación a la demanda cabe entender que hay mora de la aseguradora,dado que no se discute la existencia del siniestro, o la cobertura del seguro y se contaba con una pericial sin que se abonara el importe mínimo a resultas de la determinación judicial procedente.

TERCERO.-Por la estimación en parte del recurso que lleva a la misma se la demanda, no procede hacer expresa imposición de ninguna de las instancias,( arts,394 y 398 de la LEC).

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación en partedel recurso de apelación formulado por la representación de LIBERTY SEGUROS S.A. Y COM. PROP. C/ DIRECCION000 N.º NUM000 DE TORRENTE, contra la sentencia de fecha 25-6-2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Torrent, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra, por la que se estima parcialmente la demanda y se condena a las demandadas al pago como principal a la suma de 7.562,55 euros, con su confirmación en lo demás y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a quince de juniode dos mil veintidós.