Sentencia Civil Nº 265/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 16 de Mayo de 2003

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 60-D/02

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Alicante

Procedimiento: Juicio de MENOR CUANTIA Nº 698/00

SENTENCIA Nº 265/03

Ilrmos. Sres y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dña. Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante, a dieciséis de mayo del año dos mil tres.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrado por los Iltmos. Sres y Sra. Expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 60-D/02) los autos de Juicio Menor Cuantía nº 698/00 en su día incoados ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alicante en virtud de recurso de apelación entablado por los demandados D. Eloy Y DÑA. Flora , o quien por ello interviene en esta alzada en su condición de recurrentes, representado por el Procurador Sr./Sra. Olcina Fernández y asistido por el Letrado Sr./Sra. Menéndez Nicolás siendo apelado D. Juan Miguel , representado por el Procurador Sr./Sra. Fuentes Tomás y asistido por el Letrado Sr./Sra. Echaniz Macia.

Antecedentes

PRIMERO. Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante en los referidos autos tramitados con el nº 698/00 se dictó con fecha 24-7-01 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Miguel frente a D. Eloy y Dª Flora ; en consecuencia debo de condenar y condeno a la parte demandada a: 1º.- Demoler lo construido, retornando la propiedad de los citados demandados a su situación original previa a las obras ejecutadas; y 2º.- Reparar los conductos de saneamiento y evacuación de aguas pluviales y residuales que discurren por la propiedad de los demandados, a estimar en ejecución desde Sentencia. Todo ello con imposición de las costas ocasionadas a los demandados.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días para ante la Iltma. audiencia Provincial de Alicante".

SEGUNDO.- Contra la indicada Resolución se preparó recurso de apelación por la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 de L.E.C.. 1/2000, y formalizado que fue, se dio traslado del mismo a la parte demandada la cual se opuso al mismo , remitiéndose seguidamente los autos a esta Iltma. Audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 60-D/02.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales; señalándose para votación y fallo el día, 14-5-03

VISTOS. Siendo magistrado (suplente) ponente la Iltma. Sra. Dª Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe la Sala discrepar frontalmente de las consideraciones y de la decisión final, íntegramente estimatoria de la demanda, a que se llega en la sentencia apelada y en cuanto hace examen de la adecuación de las obras de cerramiento y construcciones auxiliares realizadas por el demandado a la legalidad urbanística y, en particular al articulo 305 del Texto Refundido de la Ley suelo , en cuya sola normativa funda dicha resolución, sin hacer referencia o alusión concreta alguna a las consecuencias o repercusión en el ámbito de los Derechos privados del actor de la denunciada infracción legal y para que, en su caso, quedara justificada la aplicación en el orden civil de la invocada norma administrativa, puesto que como este Tribunal ya se ha pronunciado, así en Sentencias de 7 de febrero de 2.002 o de 31 de marzo de 2003 la interpretación que debe hacerse del precitado articulo 305 no es que sea procedente dirigirse a los Tribunales civiles solicitando, sin ningún fundamento jurídico civil o privado, la demolición de lo que contraviene la legalidad urbanística, y ello por las razones siguientes:

1ª) Porque excedería de lo que es materia propia de la Jurisdicción civil el que los Jueces y Tribunales de este orden entraran a examinar si se ha cumplido la normativa administrativa sobre urbanismo y dictaran pronunciamientos basándose exclusivamente en ella.

2ª) Porque el particular ya dispone de la acción pública para obtener la demolición de lo ilegalmente construido , o en su caso los efectos previstos en los artículos 248 a 256 de la Ley del Suelo de 1.992, legitimación que le concede el articulo 304 de la mismo, así como el Derecho a ser indemnizado conforme al articulo 266.

3ª) Porque el articulo 305 no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia de los dos preceptos que le preceden, que explícitamente se refieren a la legislación de esa clase y a los Planes , Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, incidiendo consiguientemente en su carácter jurídico - Administrativo y en la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción contencioso - Administrativo, en cambio, sí había de competencia de los Tribunales ordinarios y de Derechos de propiedad y otros reales y de normas destinadas a proteger el uso, debemos entender que en interés privado , de los demás Derechos.

4ª) Porque la materia que regula el artículo 305 tantas veces citado se aproxima a la de las servidumbres legales, las cuales, y según entiende la doctrina mayoritaria, no deben de ser reputadas como tales servidumbres sino limites a la propiedad: distancias entre construcciones, comunidad de elementos constructivos, usos peligrosos etc.

La interpretación, pues , que se hace del articulo 305 de la Ley del Suelo viene a ser lo que sanciona, desde dentro de una Ley de naturaleza administrativa, que continúan vigentes los limites del Derecho de propiedad que recogen las normas civiles, y de la misma forma que estas se remiten en ocasiones a las otras.

En el sentido expuesto y cual ha dejado sentado también la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero de 1965, 22 de febrero de 1980 y 20 de enero de 1983), la protección o tutela en la vía ordinaria ex articulo 224 (posteriormente 236 y en la actualidad 305) de la Ley del Suelo parte como presupuesto de que con la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los Derechos o de las facultades de uso que derivan del articulo 348 del Código Civil, esto es, para el caso de que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre fincas de terceros afectando directa y efectivamente al Derecho de dominio o al menos a la pacifica posesión sobre sus fincas de tales terceros.

Por lo manifEstado en la Sentencia de esta misma Sala de 10 de diciembre de 2002 , se concluía que una cosa es el acto administrativo susceptible de recurso en vía administrativa, y otra la actuación privada con vulneración de normas administrativas, en este caso normas urbanísticas. El primero daría paso a la acción pública frente a la Administración y con el posterior trámite del recurso Contencioso Administrativo. Pero el segundo no podemos dudar que debe dar paso a la interposición del juicio declarativo correspondiente ante la jurisdicción civil, ya que en definitiva la tutela de los intereses generales que puede hacer la administración no priva a los particulares de su facultad de defender con más contundencia sus intereses como titular de Derechos privados, de dominio o reales limitativos del mismo, ante los Tribunales Civiles. De esta forma dicen las Sentencias de esta Sala de 12 de enero y 20 de marzo de 2.002, la tutela de los intereses generales que puede hacer la Administración no priva a los particulares de su facultad de defender con más contundencia sus intereses como titulares de Derechos privados, de dominio o reales limitativos del mismo, ante los Tribunales Civiles.

De esta forma , si lo que se trata es simplemente de denunciar una infracción urbanística sin repercusión en la esfera del interés privado, debe acudirse a la jurisdicción Contencioso- administrativa, ya que de admitirse que ante la inobservancia de las disposiciones administrativas de orden urbanístico relativas a las distancias entre construcciones , pueda acudirse ante la Jurisdicción Civil y la Contencioso Administrativa , de forma indistinta , se crearía una inseguridad jurídica al darse la posibilidad de que se dictaran por una u otra jurisdicción resoluciones contradictorias, pudiendo acordar una de ellas la demolición de la obra, mientras que la otra no. Solamente se superaría esa posible contradicción exigiendo, para acudir a la jurisdicción ordinaria, al lado de la infracción de la norma urbanística de las distancias entre construcciones, único presupuesto necesario para recurrir ante la vía administrativa, el requisito del perjuicio o daño en la propiedad, posesión o cualquier otro Derecho real, perjuicio o menoscabo que no aparece inherente a toda vulneración urbanística.

Así , aunque exista la infracción urbanística pero no se da el perjuicio o menoscabo del Derecho real de la parte demandante , no tendrá entonces aplicabilidad el contenido del articulo 305 de la Ley del Suelo.

SEGUNDO.- En el sentido expuesto la demanda que dio origen al proceso y cuya desestimación se interesa en el recurso, debe ser examinada con arreglo a su motivación en el orden de los Derechos privados cuya vulneración , y como consecuencia de la infracción urbanística denunciada, aduce el demandante, que al efecto manifiesta que las obras acometidas por el actor 1º) vulneran sus Derechos reales de luces y vistas; 2º) no respetan la servidumbre legal de aguas naturales; 3º) impiden la evacuación de las aguas residuales a través de las tuberías instaladas para su uso por debajo de ambas propiedades; 4º) en concreto la barbacoa debe ser catalogada como obra destinada a actividad incómoda , insalubre, nociva y peligrosa; 5º) infringen las limitaciones impuestas por la Ley de Propiedad Horizontal.

Pues bien por lo que hace referencia a la vulneración de los Derechos de luces y vistas, se invocan en la demanda los artículos 585 y 541, ambos del CC significando el hecho de la pertenencia de las fincas de los litigantes, antes de su división horizontal, a un mismo dueño, cuya circunstancia jurídica, por sí sola, como tampoco la de índole física y también aludida en la demanda , consistente en el desnivel y en la ubicación de la parcela atribuida en dicha división al demandado en un plano inferior respecto de la perteneciente al actor , puedan tenerse como demostrativas de la concurrencia de los requisitos por el articulo 541 para adquirir el Derecho de luces y vistas reconocido en el artículo 585, y, en particular, del signo aparente de servidumbre antes de la separación de las propiedades pues como según constante jurisprudencia (entre otras, en Sentencia de 7 de marzo de 1991 "... El signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego , por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la STS 3 de julio de 1982 es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prEstado... ». Y el caso de autos la mera diferencia de nivel entre los terrenos sobre los que se asientan los chalets y parcelas pertenecientes a una otra parte, la separación entre ambas por la pista de tenis y por la piscina propiedad del actor, la distancia entre la edificación destinada a vivienda del demandante y la parcela vecina y la falta de preexistencia, ni siquiera alegada , de signos o elementos constructivos tales como miradores, balcones , terrazas u otros cualesquiera clara e indiscutiblemente destinados al disfrute que ahora se pretende sobre y a costa de la finca vecina, no permiten tener por acreditado el Derecho real cuya infracción se atribuye a las obras de cierre realizadas por el demandado.

TERCERO.- Tampoco puede estimarse infringido en el supuesto de hecho que se somete a revisión ningún Derecho de la parcela propiedad del actor a verter sus aguas pluviales sobre la finca del demandado. Efectivamente la llamada servidumbre natural de aguas, como declara la S.T.S. de 14 de marzo de 1997, esta definida y regulada en nuestro Derecho en el articulo 552 del Código Civil, en el artículo 45 de la Ley 29/1985, de 2 agosto y en el articulo 16 del Real decreto 849/1986, de 11 abril, debiéndose decir que estos dos últimos preceptos se limitan a copiar literalmente lo que dice el del Código Civil , ya mencionado. Pues bien, con arreglo a dicha normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son los siguiente:

a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras.

b) que a tenor de lo que dice la Sentencia de esta Sala de 12 enero 1906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre.

Pues bien, en el presente caso y con relación a la examinada evacuación de aguas naturales, falta el segundo presupuesto, esto es, que las fincas de la parte recurrente y de la parte recurrida sean de naturaleza rústica, pues ciertamente es un dato no discutido que las parcelas en cuestión están situadas en una zona urbanizada y con independencia de su calificación administrativa , por lo que es obvio que, a efectos civiles y de la servidumbre legal que se examina, no pueden tener la consideración de rústicas; y así es reiterado por la jurisprudencia menor que "no cabe hablar de servidumbre alguna que deba gravar, el predio o finca de los actores, por cuanto esta servidumbre solamente sujeta a los predios rústicos, no a los que conforman una zona urbana , casco urbano o urbanización ya que claramente en ellos las obras realizadas por el hombre es consustancial a los mismos, lo cual impone a los demandados, en el marco de las relaciones de vecindad, a realizar las obras de recogida y desagüe del agua excedente de su parcela , agua de riego y pluvial» (SAP Madrid, secc. 14ª, 18 de junio de 2001 que reitera expresiones ya contenidas en la SAP Teruel, 23 de marzo de 1999 ). En el mismo criterio abundan las SSAP Asturias, secc. 6º, 2 de mayo de 1997; SAP Avila, 5 de octubre de 1999; o SAP Toledo, secc. 2ª , 9 de marzo de 2000, que más concretamente afirma , "en el supuesto contemplado, no puede decirse que nos encontramos ante suelo rústico , cuando está dividido en parcelas, con chales o casas unipersonales en gran parte de ellas, bordeado por calles o viales, con aceras, y con el resto de exigencias de servicios públicos que los Ayuntamientos precisan para permitir la construcción de viviendas. El segundo supuesto es la "naturalidad" de las aguas, que deben provenir de "sucesos naturales", lluvia, manantial etc. excluyese por tanto todos aquellos casos en la que el hombre interviniese en la producción del caudal, y entre ellos , el riego artificial de césped» E igualmente, la SAP Barcelona , secc. 4ª, 28 de abril de 1999, en base al articulo 37 de su Ley 13/1990, de 9 de julio) , de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad ("el dueño del predio inferior está obligado a recibir las aguas pluviales que llegan naturalmente del predio Superior, pero el propietario de éste no podrá poner obstáculos al curso del agua ni alterar su régimen y hacerlo más gravoso»), que tiende esencialmente a la interpretación y acomodación actual del articulo 552 del Código Civil común, considera que el riego por aspersión, incorpora una humedad por medios artificiales añadida al suelo que impide afirmar que nos encontramos ante un discurrir natural de las aguas de lluvia del predio superior. En definitiva , como ya contundentemente afirmaba la SAP Madrid, secc. 19ª, 29 de septiembre de 1994, en terrenos donde no existía alcantarillado y desagües: es imposible a final del siglo XX traer a colación el art. 552 que está pensado para corrientes naturales y permanentes de agua, a los fines de dar respuesta a los problemas que genera el agua de lluvias en un terreno urbano que está sin asfaltado de las calles y sin la canalización de aquellas aguas pluviales. (SAP Segovia 21 de junio de 2002 ).

CUARTO.- Igual tenor desestimatorio debe seguir al análisis y conclusión probatorio acerca de la causación, como consecuencia de las obras de cerramiento llevadas a cabo en la parcela del demandado, de daños, ni siquiera indiciariamente demostrados, en unas supuestas conducciones subterráneas sitas bajo dicha finca y cuya existencia y con dicha concreta ubicación tampoco ha sido objeto de prueba alguno , siendo que, contrariamente a lo que se afirma en el informe técnico acompañado a la demanda, estaba al alcance del perito y con solo comprobar el funcionamiento de las instalaciones que, según se aduce , evacuan aguas atravesando el subsuelo de la propiedad del demandado, verificar y ofrecer algún dato cierto acerca de la afectación de las denunciadas obras sobre dichas instalaciones. Junto a ello debe tenerse en cuenta que partiendo de que la servidumbre no es aparente, faltaba la inscripción en el Registro de la Propiedad para que pudiese perjudicar a quien reúne la cualidad de tercero hipotecario, que es la que tiene el recurrente al no haberse demostrado, como tampoco alegado, que conocía la existencia del gravamen pese a no figurar inscrito al adquirir, por compraventa, la finca donde está enterrada la tubería (ST.S. 20 de octubre de 1993 ).

QUINTO.- Al respecto de la aplicabilidad a la instalación de una barbacoa en la parcela del demandado, de la prohibición contenida en el articulo 590 CC esta Sala ya se ha pronunciado , así en Sentencias de 23 de julio de 1.999, 19 de septiembre de 2.000,15 de noviembre de 2.001 y 7 de febrero de 2.002, de 10 de diciembre de 2002 , de 31 de marzo de 2003 en el sentido de discrepar de una interpretación extensiva del citado precepto que otorgue amparo frente a cualquier molestia o perturbación del Derecho de propiedad, ya que a ese criterio hermenéutico se opone, de un lado, la propia literalidad del precepto, que no obstante la amplitud de sus términos, es clara en la regulación especifica que efectúa de las llamadas inmisiones medioambientales, las que se trata de paliar por motivos de salubridad y de seguridad general y entre las que no cabe entender comprendido cualquier perjuicio o menoscabo que no conlleve peligrosidad o efectos nocivos sobre el fundo vecino. Y en el supuesto enjuiciado no cabe atribuir tales efectos a la obra denunciada y consistente en una barbacoa , cuya instalación y uso aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa, menos aún cuando, como en el caso enjuiciado la distancia entre la barbacoa en cuestión y la vivienda propiedad del actor es Superior a los veinticinco metros y cuando el propio demandante cuenta también y en su propia parcela con el mismo tipo de construcción, la que , cabe significar, a mayor abundamiento, de hecho y en el nomenclátor aprobado al amparo de la Ley de la Generalitat Valenciana 3/1989 de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, no aparece relacionada.

SEXTO.- Por último, tampoco la infracción urbanística que se denuncia ha comportado, a su vez, ninguna vulneración de los Derechos reconocidos al comunero en la Ley de Propiedad Horizontal y cuya normativa , en el caso de autos y a la vista del contenido del titulo de división de la propiedad que se aporta con la demanda y en el que claramente consta la división física y material de las dos parcelas y los respectivos chalets sobre las mismas construidas, sin alusión ni referencia a elemento común alguno de uso compartido o a cuya conservación y mantenimiento deban contribuir los dos propietarios, es obvio, no puede resultar operativo ni puede por ello estimarse infringido el artículo 12 de la LPH que se cita en la fundamentación jurídica de la demanda pues la particular situación física y jurídica de las edificaciones y de los terrenos que las circundan y que se han repartido los litigantes para su uso exclusivo y excluyente, sin instalaciones, servicios ni cargas comunitarias de ningún tipo, y como se declara en STS de 4 de abril de 1990 al resolver sobre un supuesto análogo de fáctica división física o material de dos casas, no puede ser considerada como una situación de propiedad horizontal, en los términos en que dicha institución jurídica aparece configurada en su Ley especifica y en el artículo 396 del Código Civil , que presuponen siempre un solo y único edificio, con elementos privativos (pisos o locales) y elementos comunes ni el hecho de provengan de una misma finca registral supone tampoco una situación de Comunidad o copropiedad ordinaria, sometida a la normativa propia del condominio (artículos 392 a 402 del Código Civil) , sino que la total división y reparto que se ha producido de las edificaciones y respectivas parcelas y el Derecho de exclusión típicamente dominical que se ha dispuesto para cada uno de los propietarios junto con la ausencia de todo elemento común , como de Derechos de injerencia o decisión sobre el uso y posesión de la finca colindante , debe permitir ahora a cada uno de ellos que dentro de los limites dominicales de su propia parcela, pueda hacer en ella las obras que tenga por conveniente, siempre que las mismas no perjudiquen a la otra propiedad, lo que en este caso y después del análisis verificado de todas las cuestiones que han sido sometidas a enjuiciamiento, debe ser descartado pues, en definitiva y a falta de prueba de las servidumbres legales y voluntarias que se pretendían sobre la finca colindante, debe afirmarse la libertad de todo cargo de la parcela adquirida por el demandado y el Derecho de éste a vallar y edificar sobre la misma (art. 348 Y 388 CC ).

Por todo lo cuál la demanda debe ser desestimada sin perjuicio de que la parte demandante, si lo estima oportuno, ahora o en el futuro , pueda hacer uso de la jurisdicción Contencioso administrativa competente para el conocimiento del asunto desde el punto de vista de las infracciones urbanísticas , como así lo establece el articulo 304 de la Ley del suelo antes citado.

SÉPTIMO.- La revocación de la Sentencia de instancia, previa estimación del recurso de apelación y para lo fines de desestimación de la demanda , comporta la imposición de las costas de primera instancia al demandante, sin que deba efectuarse especial declaración respecto de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Eloy contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2001, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 698/2000 por el juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Alicante, revocamos dicha resolución para desestimar como desestimamos íntegramente la demanda en su día deducida contra el citado recurrente por don Juan Miguel, a quien condenamos al pago de las costas causadas en la primera instancia sin hacer especial pronunciamiento con relación a las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.