Sentencia Civil Nº 265/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 272/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00265/2008

S E N T E N C I A NÚM. 265/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm. 272/08 =

Autos núm. 157/07 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a seis de octubre de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas núm. 157/07, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandandado, DON Juan Carlos representado en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado y defendido por la Letrada Sra. Vega Clemente; y como parte apelada, la demandante DOÑA Amanda representado en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez y defendida por el Letrado Sr. Gil Bordallo; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Plasencia, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas núm. 157/07 , con fecha 24 de septiembre de 2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Doña Asunción Plata Jiménez actuando en nombre y representación de Amanda contra D. Juan Carlos , estableciéndose la pensión de alimentos en 300 euros.

En cuanto a la determinación de la precisión de gastos extraordinarios:

a) Todos aquellos derivados de las diversas enfermedades reparadores, rehabilitadotes, cuidados sanitarios especiales, gastos farmacéuticos, tratamientos médicos de especialistas (dentistas, oculistas, protésicos, nutricionistas, etc.), intervenciones quirúrgicas, postoperatorios, etc., que no estén cubiertos por la seguridad social u organismo público nacional, regional o local que deba prestar la asistencia con carácter obligatorio.

B) Los ocasionados con motivo de la educación y formación integral de la hija que no este cubiertos por la enseñanza reglada y la formación públicas, incluidas inscripciones y matrículas, material pedagógicos, libros, uniformes, y demás actividades extraescolares que ayuden al desarrollo de la personalidad, clases particulares y de apoyo, etc.

C) Todo gasto extraordinario que aisladamente considerado exceda de 300 euros, sin perjuicio de que deba estar justificado mediante su correspondiente factura o presupuesto, deberá ser convenido previamente por ambos progenitores, salgo los que sean estrictamente urgentes y obligada su adopción conforme a los usos sociales cuya ratificación será en todos caso posterior, resolviéndose las controversias que pudieran suscitarse en caso de haber discrepancias, por dos expertos sobre la materia en conflicto, uno por cada progenitor, y en todo caso, de persistir la disparidad de criterios, someterse la cuestión a la consideración del Juez que resultase ser competente.

En cuanto al régimen de visitas se mantiene las mismas en cuanto a las vacaciones:

En cuanto al VERANO, se estima, previo Informe Favorable del Ministerio Fiscal, las formuladas por la parte actora, es decir, que la hija pasará con cada uno de los progenitores un mes de vacaciones, alternándose entre ambos progenitores en la elección entre los meses de julio y agosto, y en caso de discrepancias, corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En cuanto a las NAVIDADES, estiman la Demanda, "La hija pasará desde las 10 horas del día 22 de diciembre, hasta las 12 horas del día 31 de diciembre, hasta las 12 horas del 1 de enero con el otro progenitor, siendo alterno cada año, y en caso de discrepancia, corresponderá elegir al padre en los años impares y a la madre en los pares".

En cuanto a la SEMANA SANTA: "La hija pasará con el padre la mitad de este periodo vacacional, alternando dicha mitad cada año, siendo la made la que determina este periodo en los años impares, y el padre en los años pares, periodo este a elegir entre el sábado anterior a Semana Santa hasta el miércoles de dicha Semana Santa, y entre el jueves Santo hasta el Lunes posterior a Semana Santa.

En todos los periodos señalados anteriormente, el padre recogerá y reintegrará a la hija en el domicilio materno. Durante los tres periodos vacacionales antedichos, cada progenitor disfrutará el periodo que le corresponda en exclusiva con la hija, quedando anulados durante estos periodos de visitas a que el progenitor tuviese derecho, y todo ello sin perjuicio de las comunicaciones epistolares y telefónicas que de manera fluida puedan tener ambos progenitores con su hija durante los citados periodos conforme a los buenos usos sociales.

Sin expresa imposición de costas. Así por esta mi sentencia..."

Posteriormente y con fecha 19 de octubre de 2007 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo de aclarar y aclaro que en el fallo de la sentencia del juicio de Modificación de Medidas Definitivas presentado por la Procuradora Asunción Plata Jiménez en nombre y representación de Doña Amanda como parte demandante y como demandado, D. Juan Carlos , que el Fallo en relación con el Régimen de vistas debe decir: "se mantiene el régimen de visitas vigente hasta esta fecha, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija los fines de semana alterno, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio familiar. Así como el padre podrá tener en compañía a su hija, todos los miércoles del año, desde las 17 horas hasta las 20 horas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Precluída la fase de personación de ambas partes ante este Tribunal al no haberse personado en plazo, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de octubre de 2008 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2.007 , ulteriormente aclarada mediante Auto de fecha 19 de Octubre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 157/2.007, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda interpuesta por Dª. Amanda contra D. Juan Carlos , se acuerda la modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en el Proceso de Divorcio sustanciado ante el mismo Juzgado de instancia con el número 394/1.999 respecto del importe de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor habida en el matrimonio, Milagros , de la determinación y precisión de los gastos extraordinarios y del régimen de visitas de la hija establecido a favor del padre, sin hacer expresa imposición de costas, se alza la parte apelante -demandado, D. Juan Carlos - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de forma expresa en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba en relación con la decisión de modificar las Medidas Definitivas adoptadas en el referido Juicio de Divorcio en los aspectos acordados en la Sentencia recurrida. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Dª. Amanda - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima parcialmente la Demanda y se acuerda la modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio seguido ante el mismo Juzgado de instancia con el número de autos 394/1.999 en el siguiente sentido: en primer término, se establece el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor habida en el matrimonio en la cantidad de 300 euros mensuales; en segundo lugar, se determinan y precisan los gastos extraordinarios tal y como fue solicitado por el parte actora en la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas, y, finalmente, y, en cuanto al régimen de estancia de los progenitores con la hija menor habida en el matrimonio, se precisa que la hija pasará con cada uno de los progenitores un mes de vacaciones, alternándose entre ambos progenitores en la elección entre los meses de Julio y Agosto, y en caso de discrepancia, corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La parte demandada, en su Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, ha disentido del criterio del Juzgado de instancia en las tres modificaciones de las Medidas Definitivas que se acaban de relacionar, aseverando, en este sentido, que no se había producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias que exigiera la modificación de las expresadas Medidas Definitivas adoptadas en el Juicio de Divorcio. Pues bien, atendiendo a este planteamiento inicial, puede ya adelantarse que el único motivo del Recurso ha de ser efectivamente acogido en las vertientes relativas a la fijación de la pensión de alimentos a favor de la hija menor habida en el matrimonio, Milagros , y a la determinación y precisión de las gastos extraordinarios, y mantener la decisión adoptada en la Sentencia recurrida respecto del régimen de estancia de la hija menor con los progenitores durante las vacaciones estivales (un mes, en Julio o en Agosto).

En efecto -y en el sentido que viene estableciendo este Tribunal-, conviene señalar, en primer término, que el concepto jurídico de alimentos comprende -ex artículo 142 del Código Civil - todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica e, incluso, educación e instrucción del alimentista, lo que significa que no en todos los meses del año se producen los mismos gastos genéricos correspondientes a tales conceptos (de igual modo que, en determinadas mensualidades del año, los gastos -y por tanto las necesidades de los hijos- son superiores a los de otras), de manera tal que el importe que se fija mensualmente en concepto de pensión de alimentos engloba una cantidad razonable para subvenir a las necesidades del alimentista con independencia de cuando se produzcan. En segundo lugar, no se estima correcto el que, a los efectos del señalamiento del importe cuantitativo de la pensión de alimentos, únicamente se atienda a la capacidad económica del alimentante, cuando -como establece el artículo 146 del Código Civil - la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da, pero también a las necesidades de quien los recibe, no habiéndose acreditado en este Proceso que las necesidades actuales de la hija exigieran el establecimiento de un importe cuantitativo mayor al fijado en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio (con las correspondientes actualizaciones) y, menos aun que hubiera de serlo en la cantidad que ha postulado la parte actora en la Demanda (ni en la que ha acogido la Sentencia recurrida, esto es, 300 euros mensuales). En tercer lugar, no debe olvidarse que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores, de modo que la actora, Dª. Amanda , hoy apelada, también ha de contribuir a satisfacer la pensión alimenticia a favor de la hija habida en al matrimonio en proporción a su capacidad patrimonial, contribución que, junto con la del demandado, determina el que no pueda sino calificarse de correcta la cantidad que, por este concepto se viene satisfaciendo. Adviértase, a estos efectos, que, cuando se fijó el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor habida en el matrimonio en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, Dª. Amanda no desempeñaba ninguna ocupación laboral, en tanto que, en el actualidad, percibe una pensión de viudedad (folios 118 y 119 de las actuaciones) y, además, presta servicios retribuidos por cuenta ajena (tal y como se reconoció expresamente en el Escrito de Oposición al Recurso de Apelación); de manera que, si la pensión de alimentos que abona el padre asciende a la cantidad de 229,23 euros (documento señalado con el número 2 de los acompañados al Escrito de Contestación a la Demanda), no cabe duda de que la demandante podría contribuir a esa misma obligación, al menos en un importe análogo o similar, por lo que las necesidades de la hija, en función de su edad, se encontrarían suficientemente atendidas. En definitiva, a los efectos de fijar el importe de la pensión de alimentos, ha de contemplarse, además de las necesidades reales del alimentista, la capacidad económica de ambos progenitores; de modo que el hecho de que la demandante ostente la guarda y custodia sobre la hija -si bien es un factor que debe considerarse a todos los efectos, incluido el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia- tal circunstancia -decimos- no exonera a la actora de contribuir económicamente, en proporción al importe de sus ingresos, a la referida prestación. De esta manera, si, a la cantidad señalada con cargo al demandado, se adiciona la que, proporcionalmente, tiene que satisfacer la demandante por el mismo concepto y se atiende a las necesidades reales de la hija menor habida en el matrimonio en función de su edad actual, forzoso es reconocer que, bajo parámetros equitativos, la cantidad que viene abonando el padre en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija no puede sino reputarse adecuada, ponderada y, por consiguiente, justa, suficiente, en suma, para subvenir a sus necesidades, cantidad que -se reitera- ha de estimarse adecuada cuando, además, la parte actora, hoy apelada, no ha justificado objetivamente que las necesidades actuales de la hija menor exigieran el establecimiento de una cuantía, en concepto de pensión de alimentos, superior a la establecida en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio (con sus correspondientes actualizaciones), como -en el mismo sentido- tampoco se han indicado -ni menos aun probado- cuál o cuáles conceptos propios de la prestación alimenticia a favor de la hija no se verían debidamente cubiertos y atendidos con la cantidad que viene abonándose como pensión de alimentos; por lo que ha de afirmarse que no se ha producido alteración alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijó el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor habida en el matrimonio en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, de manera tal que aquel importe habrá de mantenerse con sus actualizaciones anuales.

TERCERO.- En orden a la segunda vertiente del motivo, este Tribunal considera correcta la modificación acordada en la Sentencia recurrida relativa al régimen de visitas, en concreta referencia a la estancia de la hija menor habida en el matrimonio con los progenitores durante un mes en las vacaciones estivales (Julio o Agosto). En este específico particular, la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio se remite a lo dispuesto en el Convenio Regulador de la Separación Matrimonial en relación a la estancia de la hija menor con los padres durante la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, y -por lo que ahora interesa- en el Convenio Regulador de la Separación Matrimonial se indicaba que "la hija pasará con el padre un mes de vacaciones, mes que se determinará anualmente por ambos progenitores de acuerdo con las vacaciones laborales que disfrute el padre". Así pues y, con arreglo a la indicada estipulación, sería el padre el que, en todos los casos, elegiría el mes del periodo estival de disfrute de las vacaciones, aun cuando lo fuera en función de sus vacaciones laborales. Este régimen -a juicio de la Sala- no resulta equitativo ni razonable aun cuando la madre no prestara servicios retribuidos por cuenta ajena en la medida en que también le asiste el derecho a elegir (al menos alternativamente) el periodo de tiempo correspondiente a las vacaciones de verano que más se ajuste a sus necesidades o preferencias, de modo que, si trabaja (como expresamente ha sido reconocido en el Escrito de Oposición al Recurso de Apelación), aparecería si cabe aún más justificada la modificación acordada, que viene a implicar, exclusivamente, el que los padres se alternen en la elección del mes (Julio o Agosto) de disfrute de las vacaciones estivales con la hija habida en el matrimonio, régimen que -además de ser justo y equitativo- es el que se adopta de ordinario en las Resoluciones Judiciales dictadas en Procesos Matrimoniales, adecuándolo, más que a los periodos vacacionales de los padres en función de su ocupación laboral, a las vacaciones escolares de los hijos.

CUARTO.- La tercera vertiente del único motivo del Recurso incide sobre la determinación y precisión de los gastos extraordinarios, en una pretensión que ha acogido y estimado la Sentencia recurrida tal y como fue interesada por la parte actora en la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas.

Sin embargo, la modificación acordada no ha resultado en modo alguno justificada, sobre todo cuando la Estipulación Cuarta del Convenio Regulador de la Separación Matrimonial contemplaba expresamente la previsión de satisfacción por los progenitores de los gastos extraordinarios en la proporción del cincuenta por ciento del gasto, previsión que no demanda mayores especificaciones en la medida en que cualquier precisión, por exhaustiva que sea, siempre puede resultar insuficiente - o susceptible de ser sometida a interpretación- y, además, en caso de discrepancia o de desacuerdo entre los progenitores, puede instarse la ejecución de la Sentencia, Proceso de Ejecución que, por lo demás, no consta siquiera que, por esta causa, se hubiera promovido desde que se aprobó el Convenio Regulador de la Separación Matrimonial.

Debe recordarse que el concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación -la hija habida en el matrimonio, en este caso-, y, de hecho, la práctica totalidad de las Resoluciones Judiciales Matrimoniales contemplan en concreto este concepto y - también habitualmente- la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos por mitad o -lo que es lo mismo- al cincuenta por ciento. Ahora bien, esta Sala mantiene el criterio de que no deben efectuarse relaciones específicas y concretas de gastos que ostenten este carácter de extraordinarios, menos aun con carácter cerrado, en la medida en que pudieran omitirse algunos y, al propio tiempo, considerarse como extraordinarios otros que, sin embargo, no siempre ostentan tal carácter, hasta el extremo de que una relación excesivamente genérica -aun cuando lo fuera de modo ejemplificativo- podría suponer, dependiendo del concreto gasto y de su importe, aun cuando se incardinara dentro de aquella relación, que, en algún caso, hubiera de calificarse de extraordinario y en otros no, estimándose más adecuado determinar, en cada supuesto concreto, la naturaleza del gasto que hubiera de considerarse como tal. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de la hija por iguales partes (o, lo que es lo mismo, al cincuenta por ciento) porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta Justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija habida en el matrimonio, por lo que procede mantener -al no existir causa que justifique otra decisión distinta- la Estipulación Cuarta del Convenio Regulador de la Separación Matrimonial relativa a la previsión de abono de los gastos extraordinarios.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos contra la Sentencia 182/2.007, de veinticuatro de Septiembre , ulteriormente aclarada mediante Auto de fecha diecinueve de Octubre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 157/2.007, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el sentido de mantener sin modificación alguna, por un lado, el importe de la Pensión de Alimentos, establecida en la Sentencia de fecha 8 de Marzo de 2.000 , dictada en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo Juzgado de instancia con el número 394/1.999 , a favor de la hija habida en el matrimonio, Milagros , con sus actualizaciones anuales, y, por otro, la previsión de abono de los gastos extraordinarios establecida en la Estipulación Cuarta del Convenio Regulador de la Separación Matrimonial aprobado por Sentencia de fecha 5 de Octubre de 1.998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Separación Matrimonial seguidos con el número 234/1.998 y mantenida en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio anteriormente referida, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto a las partes que no hubieren comparecido, se notificará a través de su representación procesal en la instancia, a cuyo efecto líbrese el correspondiente exhorto.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.