Sentencia Civil Nº 265/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 193/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

SENTENCIA Nº: 265/09

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

ILMOS SRES MAGISTRADOS:

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ (Ponente)

Procedimiento Ordinario: Autos nº 244/08.Juzgado de 1ª Instancia de D. Benito nº 1.

Recurso nº 193/09.

En Mérida a diecisiete de Julio de 2009.

La Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ ha visto en grado de apelación, los Autos de Juicio Ordinario nº 244/08 del Juzgado 1ª Instancia de D. Benito nº 1,Recurso nº 193/09, seguido entre las partes, de una, como apelante D. Luis Antonio y Erica , representados por el Procurador Sr. Mena Velasco y defendidos por el Letrado Sr. Aragoneses Nebreda y de otra como apeladas Dª Lorena y Dª Nuria , representadas por la Procuradora Sra. Aranda Téllez y defendida por el Letrado Sr. Lozano Molina sobre .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de D. Benito nº 1, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 2 de Febrero de 2.009 ,cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ MARÍA ALMEIDA en nombre y representación de D. Luis Antonio Y DÑA Erica contra DÑA. Nuria Y Lorena debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las mismas de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

TERCERO.- Frente a la referida Sentencia por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 457.1 de la L.E.C..

CUARTO.-Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los art. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de Apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada Ley procesal.

QUINTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de Apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso, o en su caso de impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable.

SEXTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la parte demandante, se remitieron los Autos originales a esta Audiencia Provincial, que por turno de reparto correspondió a esta Sección 3ª, incoándose el correspondiente Rollo de Sala nº 193/09 , turnándose de ponencia, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los Autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Vistos siendo ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Luis Antonio y Dª. Erica se interpone recurso de Apelación contra la Sentencia de instancia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estime la pretensión articulada en la demanda rectora del presente procedimiento, por la que se solicitaba que se declare que la vivienda existente en la planta alta del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Guareña es propiedad del actor(mitad indivisa en nuda propiedad) y de su madre Dª Erica (mitad indivisa restante en pleno dominio), correspondiendo igualmente a la misma, el usufructo vitalicio sobre la mitad indivisa de su hijo Luis Antonio , que se condene a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, que se condene a las demandadas a que procedan a la firma y otorgamiento de cuanto documentos públicos y privados sean necesarios a fin de obtener la Declaración de Obra Nueva de la vivienda construida en la planta alta de dicha casa, que se condene a las demandadas a que procedan al otorgamiento de cuantos documentos públicos o privados sean necesarios a fin de dividir horizontalmente la edificación de dos plantas, para su inscripción en el Registro de la Propiedad de D. Benito como fincas registrales independientes, y para el establecimiento entre las fincas formadas por división del régimen de propiedad horizontal de la Ley 49/60 de 21 de Julio , abonando con arreglo a la Ley los gastos e impuestos que de ello pudieran derivarse, así como que les sean impuestas las costas procesales.

Por la representación procesal de Dª Lorena y Dª Nuria , se interesa que se confirme íntegramente la dictada en la instancia, con condena en costas a la adversa.

SEGUNDO.- El recurso no debe prosperar. Se pretende en el presente procedimiento que se declare la obligación por parte de las demandadas de otorgamiento de las escrituras de obra nueva y de propiedad horizontal del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Guareña (Badajoz), que en virtud del Acta de Declaración de Herederos Abintestato de fecha 26 de diciembre de 2002, pertenece pro indiviso, en una cuarta parte respectiva a Dª Lorena y a Dª Nuria y la otra mitad indivisa a su sobrino D. Luis Antonio , por lo que en la misma proporción debe corresponderles el vuelo del mismo, con independencia de que la vivienda que ha sido construida en él haya sido financiada con fondos comunes o privativos, como así aseguran las respectivas partes; cuestión, que en todo caso debería ser ventilada mediante el ejercicio de la acción correspondiente, para reclamarlos en la proporción correspondiente, o para la adquisición del derecho del derecho de vuelo de la mitad indivisa de las titulares del mismo; como se afirma en la resolución recurrida, el hecho, controvertido por otra parte, de haber sufragado los gastos de construcción de la vivienda sobre el vuelo comunitario, no supone la existencia de título para la adquisición de la misma "ex" art. 609 del Código Civil : " la propiedad se adquiere por la ocupación, por donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante tradición" sino que, en todo caso, la realización de obras con fondos ajenos, generaría un derecho de crédito a ejercitar sobre los otros cotitulares del vuelo; Por ello, esta Sala entiende que conforme dispone art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado las extintivas o impeditivas", que no ha quedado demostrado por los actores la realidad de la pretensión aducida, sin que pueda prosperar, su alegato sobre la posibilidad de aplicación del instituto de la prescripción adquisitiva- art. 609 del Código Civil " También puede adquirirse por medio de la prescripción", al no concurrir en el presente supuesto los requisitos expresados en el art. 1941 del mismo Cuerpo legal " la posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida", pues, por lo expresado, no puede hablarse de la existencia de un acto traslativo de dominio que justifique la aplicación de la figura de la usucapión, y por tanto, de una posesión en concepto de dueño, como tal, y en la que, como por la misma apelante, se reconoce no han residido en dicha vivienda de forma continuada. Por todo ello debe ser desestimado el recurso de apelación y mantenida la resolución de instancia.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el art.398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, por aplicación del principio del vencimiento objetivo se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio y Erica , frente a la Sentencia de fecha 2 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de D . Benito nº 1, en el Procedimiento Ordinario Autos nº 244/2008,Recurso nº 193/09 y DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la meritada resolución. Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.