Sentencia Civil Nº 265/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 588/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ DISSET

Rotlle 588/08

Judici ordinari 945/04

Jutjat de 1a. Instància núm. 2 de Badalona

S E N T È N C I A nº 265/09

Magistrats/ades:

Il·lm. Sr. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Il·lma. Sra. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

Barcelona, a 27 d'Abril del 2009.

La Secció Dissetena de l'Audiència Provincial de Barcelona HA VIST en apel·lació les actuacions número 588/08,

seguides pels tràmits del judici ordinari en el Jutjat de 1a Instància núm.2 de Badalona a instàncies dels Srs. Fabio i Higinio

contra el Sr. Lucas , la Sra. Marí Juana , hereva del Sr. Rafael , la Sra. Begoña , els ignorats hereus de la Sra. Emma i els del Sr. Jose María . Les actuacions estan pendents de ser resoltes en virtut del recurs d'apel·lació interposat pels demandants contra la

sentència dictada el dia 14 de gener del 2008 pel Jutjat de 1a. Instància.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez Navarro, en nombre y representación de D. Higinio y D. Fabio , debo absolver a todos los demandados D. Lucas , Doña Marí Juana como heredera de D. Rafael , Doña Begoña como heredera de D. Balbino , ignorados herederos de Doña Emma así como ignorados herederos de D. Jose María .

Con expresa condena en costas a los actores."

SEGON.- Els demandants apel·laren contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a Instància núm. 2 de Badalona en base als arguments que consten en el seu escrit, del qual es va donar trasllat a la contrapart que s'hi va oposar. Prèvia la tramitació corresponent i trameses les actuacions a l'Audiència Provincial, es va assenyalar per a deliberació del Tribunal el dia 25 de març d'enguany.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Els demandants interposen demanda amb la pretensió de què se'ls declari propietaris d'una finca que es troba en el NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 de Montgat per haver-la adquirit per usucapió. Al·leguen que la finca està inscrita a nom de Doña. Emma que va morir l'any 1970, en estat de viudetat sense descendència i sense atorgar testament. A la mort de la Sra. Emma , la seva nebodamare dels demandantsva continuar residint a la casa en aquest cas com a successora de la seva tia i com a nova propietària. Després que morís ( 1993) els seus dos fills han continuat amb la possessió. De forma acumulada amb l'anterior acció, exerciten una altra acció amb la pretensió de què es declari que la cabuda real de la finca és de 176,13 m2 de superfície útil 195,71m2 construïts i 11,47m2 de pati i terrassa-balcó, i es faci contar que l'immoble consta d'una segona planta que configura un habitatge independent amb entrada pel c/ Camí Ral.

La sentència desestima la demanda en no haver quedat acreditat que la mare dels ara demandants posseís la finca a títol de propietària i menys que, a la seva mort, els seus fills continuessin en aquesta possessió. I pel que fa a la segona de les accions, es desestima perquè l'informe que s'aporta és insuficient per justificar el que es demana.

En el recurs invoca la part demandant l'errònia valoració de la prova practicada en relació a les dues accions exercitades.

SEGON.- Apartant-se del Dret Romà i seguint la base visigòtica del Liber iudiciorum que es va traslladar a l'Usatges Omnes causae, l' article 342 Compilació de dret civil de Catalunya ( tant en la redacció anterior a la llei 22/01 com en la donada per aquesta norma), aplicable a aquest cas per raons de temporalitat, establia que la usucapió del domini de béns immobles tindrà lloc per la possessió en concepte d'amo pel temps de trenta anys. D'acord amb aquesta norma, tan sols la possessió, continuada i durant 30 anys, en concepte d'amo pot servir de títol per la usucapió del domini com recorda el Tribunal Superior de Justícia en sentència de 19 de maig del 2003 , possessió en concepte d'amo que és possible presumir-- STJC de 29 de juliol del 2002 , citant la STS de 18 d'octubre de 1994 -- sinó que ha de ser acreditada per qui ho al·lega.

En contra dels raonaments de la sentència de primera instància, que no considera acreditada la possessió en concepte d'amo, al·lega la part apel·lant que la prova testifical i documental practicada demostra que des de 1970 ( quan va morir l'esposa del seu oncle) i fins la seva mort ( 1993) la seva mare va posseir la casa on residia i ho va fer de forma continuada i com a propietària, possessió en la qual ells ( o si més no, un dels dos germans ) han continuat. El recurs es centra, per tant, en determinar si la Sra. Rafael (mare dels ara demandants) va posseir la casa en concepte de propietària des que va morir l'esposa del seu oncle i si després que morís ella, van continuar fent-ho els seus fills o , si més no, un d'ells.

Plantejada en aquests termes la controvèrsia esdevé necessari fer determinades puntualitzacions de caràcter teòric sobre determinats punts de l'acció exercida que resulten especialment rellevants a l'hora de valorar la prova practicada en relació a l'acreditació d'aquell imprescindible requisit que és objecte de l'apel·lació.

No és un fet controvertit que només la possessió que es frueix en concepte de propietari pot servir de títol per la usucapió, com va mantenir el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya del 29 de juliol del 2002, d'acord amb el que estableix l' article 447 CC ( precepte que durant la vigència de la Compilació de 1960 era aplicable a Catalunya tal i com ha mantingut el TSJC en sentències de 17 de juliol de 1995 i 19 de maig del 2005 , per la parquedat de la normativa d'aquell text català en matèria de usucapió que obligava a acudir al Codi Civil comú en tot allò que no s'oposés a la normativa i tradició catalana ). Ara bé, aquell "concepte de propietari" tal i com ha assenyalat aquest TSJC com el mateix Tribunal Suprem ( SSTS de 20 novembre 1964, 6 d'octubre 1975, 16 maig 1983, 19 juny 1984, 5 de desembre 1986, 10 d'abril i 17 juliol 1990, 14 març 1991, 28 juny 1993, 6 i 18 d'octubre 1994, 25 d'octubre 1995, 7 i 10 febrer 1997, 16 novembre 1999 ...) no és un concepte purament subjectiu o intencional, de manera que no és suficient que es pugui apreciar una motivació o voluntat de tenir la cosa posseïda com a pròpia sinó que cal que concorri un element objectiu o casual que es reflecteix en la constatació d'una manifestació externa d'aquesta voluntat mitjançant la realització d'actes inequívocs d'aquesta condició de propietari. Cal que no es tracti d'un comportament clandestí sinó que s'apreciï una manifestació externa de la nova situació possessòria. En definitiva , com exposa el Tribunal Suprem en la sentència de 30 de desembre de 1994 ( reiterant una constant doctrina- STS de 29 de novembre de 1968 ) cal que el posseïdor "actuï i es presenti en el món exterior com efectiu amo i propietari de la cosa sobre la que es projecten els actes possessoris" Perquè la possessió pugui produir aquells efectes adquisitius a més de pública, ha de ser pacífica i no interrompuda, sense que l'afectin als efectes pretesos els actes merament tolerats que, d'acord amb l' article 444CC ,no poden servir de base per poder usucapir ( SSTS 7 de juny de 1941, 14 d'abril 1950, 25 d' octubre 1955, 7 de febrer de 1983, 24 de març 1983 , 30 de desembre 1994 ...)

Un cop fixades aquestes premisses de les que necessàriament s'ha de partir en la resolució del litigi, i examinada la prova practicada i les al·legacions de les parts, hem de discrepar de la conclusió valorativa a la que arriba el Jutjat.

De la documentació aportada resulta que el Sr. Desiderio va llegar en favor de tres dels seus fills la casa núm. NUM001 de la DIRECCION000 de la localitat de Montgat: el garatge el llegà al Gerard , i l'habitatge el llegà per meitats a Desiderio i a Jose María . A la mort del pare, i Desiderio i Jose María acordaren que el primer es quedaria amb les tres habitacions del pis, entrant a l'esquerra mentre que el segon es quedaria amb la part dels baixos i el pis que hi havia immediatament a sobre. L'antic garatge, després de ser heretat per la filla d'en Gerard, és actualment propietat d'en dels seus néts, Lucas . Aquell pis que havia heretat Desiderio , és actualment propietat de l'esposa del seu fill Rafael , Marí Juana . És el pis que adquirí per llegat Jose María , el que és objecte de litigi. A la mort de Jose María el va heretar la seva esposa Emma , amb qui no havia tingut descendència.

Al·leguen els demandants que la voluntat del Sr. Jose María i de la seva esposa Emma fou sempre que a la seva mort, en no tenir fills cap dels dos, el pis passés en propietat a la neboda del primer, Custodia que sempre havia residit amb ells com una filla. Aquesta voluntat quedà clarament reflectida en el testament del Sr. Jose María que, després d'establir hereva a la seva esposa Emma , en cas de premoriència, la substituí per la seva neboda Custodia i la seva descendència. La Sra. Emma va sobreviure al seu marit i per tant va ser ella qui va heretar el pis, i si bé no adoptà la precaució d'atorgar testament en favor de Custodia , la seva voluntat de què fos ella qui, a la seva mort, es quedés amb el pis ha quedat prou palesa . Així es pot deduir del document datat el 6 de març de 1961 ( f.56) pel qual un tercer concedia un préstec al marit de Custodia , i la Sra. Emma oferia com a garantia de la seva devolució aquell pis, comprometent-se a no vendre'l ni gravar- lo sense autorització del prestatari. El document fou també subscrit per la Sra. Custodia , "com hereva". Realment hereva no ho era, però la voluntat de la Sra. Emma era de què fos Custodia la que es quedés amb el pis i així ha quedat reflectit en aquest document. I el cert és que a la seva mort, i seguint el que havia estat la voluntat dels seus oncles, fou Custodia qui es va quedar amb aquest pis ( va entrar en la seva possessió) en concepte de propietària. Aixó ho ha ratificat el Sr. Lucas ( actual propietari d'aquell antic garatge) i una veïna del mateix carrer que des que va néixer l'any 1929 ha residit sempre a la zona i que coneixia les circumstàncies d'aquesta família, ratificant que Emma no va tenir fills, que Custodia sempre va viure amb ells i que va ser ella qui es va quedar amb la casa quan va morir aquella ( en el mateixos termes ho ha explicat una altra veïna del carrer, en aquest cas tieta carnal dels demandants). Altrament, l'actual propietària de l'altre pis, el que havia adquirit Desiderio , no s'ha oposat a la demanda com tampoc ho ha fet la propietària de la finca colindant.

Els documents que s'han aportat a les actuacions evidencien que la Custodia i la seva família, en un moment determinat, van marxar a residir a un altre domicili de la mateixa localitat . Segons ha explicat el Sr. Lucas , quan van agafar el bar, hi van anar a viure i el cert és que l'any 1985, ella junt amb el seu espòs van comprar un pis al Carrer Camí Ral, que va ser el darrer domicili. Ara bé, que no residís en aquell pis no vol dir que no el posseís com a propietària. En aquest punt es fa necessari assenyalar que la possessió ( com ha posat en relleu un important sector de la doctrinaDIEZ PICAZO) en el seu origen és un fet, una relació fàctica, una relació de senyoriu sobre una cosa, a la qual l'ordenament jurídic, atribueix certes conseqüències jurídiques. La possessió no és un simple contacte material però també és cert que, amb l'espiritualització que marca la seva evolució històrica, pot existir possessió sense contacte material. Expressament estableix l' article 438 CC que " la possessió s'adquireix per l'ocupació material de la cosa [...] o pel fet de quedar aquests subjectes a l'acció de la nostra voluntat" ( actualment l' article 521-2 CCCat disposa que s'adquireix la possessió quan els posseïdors subjecten la cosa o el dret a l'àmbit del seu poder). El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en sentència de 19 de maig del 2005 , basant-se en la distinció entre possessió mediata i immediata que ja ha recollit la jurisprudència, expressament es i va referir aquesta possibilitat admetent la usucapió per part de qui no residia en una finca assenyalat que "l'antiga concepció de la possessió com a corpus que exigeix el contacte directe i immediat amb la cosa, es va anar perdent al llarg del temps, de manera que s'admet com a corpus qualsevol relació de fet amb la cosa, sense que calgui per tant el contacte físic directe amb la cosa posseïda". En el cas que s'examina , la Sra. Custodia , encara hagués deixat de residir en aquell pis, continuava posseint-lo com a propietària perquè continuava mantenint aquella relació de senyoriu al que abans ens hem referit. Va ser ella i el seu marit qui l'any 1973 hi van fer obres que haurien afectat a les partes de càrrega ( f. 145) i que són les que haurien causat els danys al local del Sr. Lucas , segons ha explicat aquest litigant. I quan aquest propietari s'ha interessat en la divisió de l'immoble en propietat horitzontal, a qui ha dirigit la petició ha estat als fills de Custodia , dada que junt amb les anteriors permet considerar suficientment acreditat que la Sra. Custodia des que va morir la Sra. Emma i fins a la seva pròpia mort ( 4 de desembre de 1993) va posseir pacíficament i com a propietària aquesta casa. A la seva mort, el seu fill Jordi ha continuat amb aquesta possessió. En l'escriptura d'acceptació d'herència es va fer constar que era allí on tenia fixat el seu domicili ( f. 72) i és ell qui des d'aquella data es fa càrrec del pagament de l'IBI ( f. 85). D'aquesta manera s'ha de concloure que Eugenio ha continuat, completant-la, la possessió ad usucapionem iniciada per la seva mare. L' article 1960 CC ( precepte que el TSJ ha aplicat en sentències de 21 de juny de 1999, 29 de juliol de 2002 i 19 de maig del 2005 ) recollint el principi de l'accessió possessionis, estableix que " el posseïdor actual pot completar el temps necessari per a la prescripció , si uneix al seu el del causant". Actualment ho preveu en aquests temes l' article 521-6.1 CCCat . Per contra, no hi ha prova que demostri que el seu germà Isidre, ha continuat amb aquesta possessió ( resideix en un altre pis i no hi ha cap constància d'actes que manifestin la possessió) . Altrament , no resulta suficient amb ser hereu de la seva mare ( f.59 i 72) perquè segons establia l' article 6 del Codi de Successions " l'hereu que accepta, solament té la possessió de l'herència si l'ha presa" i en aquest cas, respecte Isidre no hi ha prova que demostri que hagi pres possessió d'aquella casa i d'aquesta manera hagi continuat amb la possessió iniciada per la seva mare. Consegüentment, la demanda pel que fa a aquesta primera acció haurà de ser estimada però només en relació Don. Eugenio .

TERCER.- De forma acumulada a l'anterior, els demandats exerciren una segona acció per la que pretenien que es declari que la cabuda real de la finca és de 176,13m2 de superfície útil , 195,71 m2 construïts i 11,47 m2 de pati i terrassa-balcó fent constar que l''immoble consta d'una segona planta que configura un habitatge independent amb entrada pel carrer Camí Ral. En aquest punt la demanda fou desestimada i aquest pronunciament s'ha de mantenir en apel·lació no només pels raonaments que exposa el Jutjat en la seva resolució sinó a més perquè amb aquesta petició, el que realment pretenen els demandants no és la rectificació d'un error de cabuda com s'enuncia sinó aconseguir la inscripció en el Registre de la Propietat d'una obra nova obviant la corresponent tramitació. Segons resulta del mateix informe que hauria encarregat el demandant a un arquitecte tècnic, la superfície de la planta baixa i pis no seria molt diferent de la consta inscrita en el Registre de la Propietat ( 58,92 m2 per planta --f.99). El que ha succeït és que sobre aquesta planta baixa i pis , s'ha construït ( no se sap quan ni per part de qui) una segona planta que jo ha tingut accés al registre públic, accés que no es pot aconseguir per la via instada i amb l'aportació d'un simple informe tècnic com el que s'ha aportat a les actuacions.

QUART.- No es fa imposició de les costes causades en primera instància ni en apel·lació ( article 398.2 de la Llei d'enjudiciament civil )

Fallo

Estimar en part el recurs d'apel·lació interposat pels Srs. Fabio i Higinio contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 2 de Badalona en data 14 de gener del 2008 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, REVOCAR en part aquesta resolució, i ESTIMANT EN PART la demanda DECLARAR que Don. Higinio és propietari, per haver-la adquirit per usucapió, de la l'habitatge que forma part de la finca NUM002 del Registre de la Propietat de Mataró núm.1 i que consta descrita com a " VIVIENDA que consta de planta baja y piso, ocupa una superfície de cincuenta y ocho metros noventa y dos decímetros cuadrados . LINDA: por su frente, con la Riera d'en Font; a su derecha entrando, con Abilio ; a su izquierda, con el almacén que se adjudica su hermano don Gerardo y con la vivienda que se adjudica don Desiderio y a su espalda, con la carretera de Francia".

No es fa imposició de les costes causades en primera instància i en apel·lació.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ- En el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.