Sentencia Civil Nº 265/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 24/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00265/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 24/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 211/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN

Procurador: Don Pedro Antonio González Sánchez.

Letrado: Doña Ángeles Martín García.

Parte recurrida: "BURGUER KING ESPAÑA S.L.U."

Procurador: Don Pablo Hornedo Muguiro.

Letrado: Don Joaquín Jiménez-Poyato Pérez.

Parte recurrida: ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE CADENAS DE RESTAURACIÓN MODERNA (FEHRCAREM)

Procurador: Doña María Dolores Martín Cantón

Letrado: Doña Carmen Peris Riera.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 265/09

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 24/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008 dictada en el juicio ordinario núm. 211/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN; siendo apeladas las entidades "BURGUER KING ESPAÑA S.L.U." y la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE CADENAS DE RESTAURACIÓN MODERNA (FEHRCAREM), todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra las entidades "BURGUER KING ESPAÑA S.L.U." y la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE CADENAS DE RESTAURACIÓN MODERNA (FEHRCAREM), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"SE DECLARE:

1º. Que la conducta de Burguer King consistente en comercializar y promover el consumo de una hamburguesa XXL cuando esta empresa había adquirido el compromiso de no incentivar el consumo de las raciones gigantes constituye un acto de competencia desleal contrario al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

2º. Que las referencias que se recogen en la página web de FEHRCAREM (www.fehrcarem.es) al convenio suscrito con el Ministerio de Sanidad y Consumo (Agencia Española de Seguridad Alimentaria) y a la Estrategia Naos constituyen un acto desleal de engaño contrario al artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal .

Y, en consecuencia, SE CONDENE a las demandadas:

1.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2.- A cesar y abstenerse de reiterar las conductas declaradas desleales.

3.- Al pago íntegro de las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de junio de 2008 , por la que se desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas del proceso a la parte demandante.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opusieron las demandadas. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN formuló demanda ejercitando las acciones declarativa y de cesación de actos de competencia desleal contra la entidad "BURGUER KING ESPAÑA S.L.U." (BURGUER KING) y la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE CADENAS DE RESTAURACIÓN MODERNA (FEHRCAREM) como consecuencia de la campaña publicitaria efectuada por la primera de la citadas entidades promocionando su hamburguesa XXL en contra de los compromisos adquiridos en virtud del convenio suscrito por FEHRCAREM con el Ministerio de Sanidad y Consumo. Dicho Convenio tenía por objeto articular la colaboración entre las partes para la ejecución eficaz de la denominada Estrategia NAOS, esto es, de la estrategia para la nutrición, actividad física y prevención de la obesidad elaborada e impulsada por el Ministerio, incumpliendo BURGUER KING mediante el lanzamiento y promoción de la hamburguesa XXL el compromiso de no incentivar el consumo de raciones o porciones individuales gigantes, asumido con el objeto de no promover la ingesta excesiva de alimentos.

La asociación demandante entiende que la comercialización y promoción de la hamburguesa XXL, incumpliendo el compromiso de no incentivar el consumo de raciones individuales gigantes, constituye un acto de competencia desleal por resultar objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ) del que es cómplice la asociación codemandada al no adoptar medida alguna frente a su asociada a pesar del flagrante incumplimiento de los compromisos y reglas de conducta asumidos en el citado convenio suscrito con el Ministerio.

Además, se atribuye a FEHRCAREM la realización de un acto de competencia desleal de engaño (artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal ) porque pese a la resolución y extinción del Convenio suscrito con el Ministerio, por denuncia de éste como consecuencia de su incumplimiento por la publicidad de la hamburguesa XXL, la citada demandada sigue presentándose en su página web como colaboradora de la estrategia NAOS.

La sentencia apelada desestima la demanda, en esencia, porque rechaza que la publicidad de la hamburguesa XXL sea una acto de competencia desleal contrario a la cláusula general en tanto que la entidad BURGUER KING no firmó ni aceptó directamente el convenio sobre la Estrategia NAOS, sino que lo hizo a través de FEHRCAREM y, además, porque no ha quedado acreditado que la campaña publicitaria haya provocado una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado o que haya perjudicado de manera alguna a otras empresas mercantiles del sector.

Por otro lado, se rechaza el ilícito concurrencial de engaño que se imputaba a FEHRCAREM porque no actúa con finalidad concurrencial por ser una asociación sin ánimo de lucro y porque no se aprecia acto de engaño alguno cuando la información de su página web fue actualizada tras la denuncia del convenio por parte del Ministerio.

Frente a la sentencia de primera instancia se alza la actora interesando su revocación en virtud de los argumentos que a continuación se analizarán a los que se oponen las demandadas que, además, reiteran y dan por reproducidas todas las alegaciones efectuadas en sus respectivas contestaciones a la demanda.

SEGUNDO.- La adecuada resolución del recurso de apelación exige tener en cuenta los siguientes hechos que se declaran probados:

1) FEHRCAREM es una asociación que tiene por objeto, entre otros, la defensa, representación y promoción de los intereses económico-sociales y profesionales comunes de sus miembros, esto es, de las empresas asociadas cuyo objeto social es la prestación de servicios de restauración bajo evidentes síntomas de aplicación de modernas técnicas y sistemas de explotación y servicios al cliente y que cuenten, al menos, con tres centros de restauración en activo (documento nº 25 de la contestación de la demanda formulada por la citada asociación).

2) No es discutido que la codemanda BURGUER KING, durante los años 2005 y 2006, era miembro de la citada Asociación.

3) La asociación FEHRCAREM y el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, suscribieron con fecha 19 de enero de 2005 un acuerdo en el marco de la campaña NAOS (Estrategia sobre la nutrición, actividad física y prevención de la obesidad), creada por el Ministerio, en virtud del cual FEHRCAREM se comprometía a: ". 5.- Raciones gigantes: las empresas de FEHRCAREM con el objeto de no promover la ingesta excesiva de alimentos, se comprometen a no incentivar el consumo de raciones individuales gigantes".

4) La entidad BURGUER KING lanzó una campaña publicitaria en radio, televisión y en los propios establecimientos promocionando una hamburguesa denominada XXL. Dicha campaña comenzó el día 1 de octubre y concluyó el día 19 de noviembre de 2006 (certificación de la entidad "INICIATIVAS DE MEDIOS, S.A." unida al folio 620 de los autos), si bien la demandada BURGUER KING admite que se prolongó hasta el 17 de diciembre de 2006, fecha a la que habrá de estarse aun cuando en realidad en esta fecha, al parecer, finaliza la campaña relativa a la hamburguesa Whopper Family, según el certificado antes reseñado, sin que ésta sea objeto de la demanda.

5) El consumo de una hamburguesa XXL aporta un valor calórico medio de 971 kilocalorías, según la actora, y de 886 kilocalorías según la demandada BURGUER KING.

6) El Ministerio, a través de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, con fecha 21 de diciembre de 2006 procedió a la denuncia unilateral del acuerdo suscrito con FEHRCAREM en el marco de la campaña NAOS, ante el manifiesto incumplimiento de los compromisos adquiridos, lo que se comunicó a ésta el día 22 de diciembre de 2006 (documento nº 16 de la contestación a la demanda de FEHRCAREM).

7) El día 28 de diciembre de 2006 aún figuraba en la página web de FEHRCAREM una referencia a la "estrategia naos" con un link a su página web (documento nº 6 de la demanda) que fueron suprimidos con posterioridad en fecha no determinada pero anterior al 12 de abril de 2007 (documento nº 32 de la contestación de FEHRCAREM).

8) BURGUER KING causó baja voluntaria en FEHRCAREM en virtud de comunicación remitida por burofax con fecha 13 de febrero de 2007 y recibida el mismo día por su destinatario (documento nº 4 de la contestación a la demanda de la primera de las citadas entidades).

9) La demanda fue presentada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN el día 22 de febrero de 2007.

SEGUNDO.- Conviene indicar que el documento nº 9 de la demanda contiene tres spot publicitarios. El primero tiene por objeto la promoción de la hamburguesa XXL; en el segundo se anuncia un producto denominado XTRA LONG; y el tercero se refiere a una hamburguesa denominada DOBLE WHOPPER.

Dados los términos de la demanda y, especialmente, del suplico de la misma, así como de la sentencia apelada, es obvio que sólo constituye objeto del presente recurso de apelación los actos que tienen origen en la publicidad de la hamburguesa XXL.

TERCERO.- La sala comparte el pronunciamiento desestimatorio contenido en la sentencia apelada aun cuando no sea por los mismos fundamentos que han determinado la desestimación de la sentencia en primera instancia.

En primer lugar se imputa a las demandadas un acto de competencia desleal por infracción de la cláusula general ejercitando las acciones declarativa y de cesación.

Como señala el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal la acción declarativa de la deslealtad del acto sólo puede ejercitarse si la perturbación creada por el mismo subsiste, tal y como se expresó en ambas contestaciones a la demanda (folios 124 a 126 y 459 a 462 de los autos) y se reitera en los recursos (folios 699 vuelto y 700, y 717 a 719).

En el supuesto de autos, la demanda se formula cuando: a) la campaña de publicidad respecto de la hamburguesa XXL había concluido, al menos, dos meses antes; b) el acuerdo suscrito entre el Ministerio de Sanidad y FEHRCAREM había quedado resuelto por denuncia unilateral de la administración; y c) BURGUER KING había causado baja voluntaria en FEHRCAREM.

Planteada la demanda en estas circunstancias, en ningún caso, pueden ser acogidas las acciones declarativa y de cesación ejercitadas como consecuencia de la publicidad de una hamburguesa XXL que, a juicio de la demandante, vulneraba los compromisos adquiridos en el marco de la campaña NAOS y, en todo caso, ningún sustento podría encontrar la pretensión en lo que afecta a la comercialización de tal producto pues el compromiso se limitaba ". a no incentivar el consumo de raciones individuales gigantes".

La acción declarativa de deslealtad del acto requiere por expresa disposición del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal que la perturbación creada por el mismo subsista.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005 , la posible tutela merodeclarativa de deslealtad en la competencia "exige como requisito de procedibilidad que en el momento de presentarse la demanda subsista la perturbación creada por la actuación que se reputa desleal, como concreción del interés en reclamar una decisión, cuyos hechos no descansan en mera retórica". En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal de 27 de septiembre de 1999 nos indica que: "Es posible, desde luego, que en el momento de ejercitarse la acción declarativa haya cesado el acto desleal, pero, que subsistan, sin embargo, sus efectos desleales o anticompetitivos en cuyo caso, subsiste, también, en ese momento, su perturbación. Lo que no cabe es ejercitar esta acción contra un acto desleal cuyos efectos desleales hayan cesado en el momento de interponerse la demanda. Frente a los efectos producidos (no que se estén produciendo) por el acto, sólo cabe la acción de remoción de los efectos producidos por el acto".

En el supuesto enjuiciado no sólo había cesado el acto de competencia desleal que la actora imputa a las demandadas sino que también había cesado la supuesta perturbación anticompetitiva pues no sólo había concluido la campaña publicitaria tiempo antes de la interposición de la demanda sino que también se había resuelto el acuerdo por el que las empresas asociadas a FEHRCAREM, a través de ésta, se comprometían a no incentivar el consumo de raciones gigantes, momento a partir del cual, en ningún caso, podrían producirse los efectos contrarios a la competencia, sin que éstos puedan sostenerse sobre el hecho pasado de la polémica generada en la opinión pública -no consta reflejo alguno en los medios de comunicación más allá del mes de diciembre de 2006- y menos en la circunstancia de que FEHRCAREM siguiera presentándose como colaborada de la estrategia NAOS, lo que no es un efecto del acto de competencia desleal ahora analizado (publicidad de supuestas raciones gigantes infringiendo el compromiso de no realizarla) sino que, a juicio de la propia demandante, integra un ilícito concurrencial distinto.

Por otro lado, el éxito de la acción de cesación cuando el acto ya se ha cometido exige que concurra un riesgo objetivo de continuación o de repetición del acto de competencia desleal y en el supuesto de autos, al tiempo de la presentación de la demanda, la campaña publicitaria había concluido y el acuerdo había quedado resuelto por decisión unilateral del Ministerio, por lo que quedaban extinguidos los compromisos alcanzados entre las partes y, por tanto, el relativo a no incentivar el consumo de raciones individuales gigantes. En consecuencia, ni persistía el acto de competencia desleal denunciado ni existía el menor riesgo de reiteración futura desde el momento que promocionar el consumo de una hamburguesa como la XXL, por sí mismo, no es constitutivo de ilícito concurrencial alguno. Esto es, extinguido el compromiso reseñado ya no existe riesgo alguno de reiteración del acto de competencia desleal que se imputa a las demandadas relativo a la publicidad de un producto con infracción de unos compromisos ya inexistentes y sin adoptar medidas para que se cumpla lo que ha quedado resuelto.

CUARTO.- También se imputaba a la codemandada FEHRCAREM la realización de un acto de competencia desleal de engaño porque pese a la resolución y extinción del convenio suscrito con el Ministerio, por denuncia de éste como consecuencia de su incumplimiento por la publicidad de la hamburguesa XXL, la citada demandada seguía presentándose en su página web como colaboradora de la estrategia NAOS.

Dicha pretensión fue desestimada por la sentencia apelada al entender que FEHRCAREM no actuaba con finalidad concurrencial por ser una asociación sin ánimo de lucro y, además, a mayor abundamiento, porque no apreciaba acto de engaño alguno dado que la información de su página web fue actualizada tras la denuncia del convenio por parte del Ministerio.

El ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal viene delimitado por la necesidad de que los actos o comportamientos que se reputan desleales se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal ) sin que sea necesario que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal, por así disponerlo expresamente el artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal , lo que se destaca incluso en la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar que no es necesario que entre los sujetos agente y paciente del acto de competencia desleal medie una relación de competencia, desvinculando la persecución del acto de este tradicional requisito que sólo tiene acomodo en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina, abandonada por las orientaciones más avanzadas del Derecho comparado, en tanto que el Derecho de la competencia desleal deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado.

Resulta patente y no es discutido que los actos que se imputan a la demandada se realizan el mercado en tanto que tienen una manifiesta trascendencia externa desde el momento en que se efectúan a través de su página web accesible para cualquiera.

Tampoco parece discutible la finalidad concurrencial, en contra de lo mantenido por la sentencia, entendiendo por tal, en expresión de la mejor doctrina, toda conducta que se encuentra dirigida a alterar la posición de los operadores en el mercado o a influir en la formación y desenvolvimiento de las relaciones económicas.

Es irrelevante que FEHRCAREM no tenga ánimo de lucro pues entre sus objetivos se encuentra, precisamente, el de la defensa, promoción y representación de los intereses-económicos y profesionales comunes de sus miembros, apareciendo la reseña de la estrategia Naos junto a los nombres y marcas de sus asociados (folio 93 de los autos) y, en último término, porque se pretende beneficiar a éstas mediante la referencia a una estrategia o programa que defiende una adecuada nutrición, junto a la actividad física, para la prevención de la obesidad, esto es, se trata de favorecer el negocio de las empresas asociadas. En definitiva, que los consumidores adquieran los productos de la entidades asociadas influyendo así en la formación y desenvolvimiento de las relaciones económicas en el mercado.

Ahora bien, una cosa es que el acto tenga finalidad concurrencial y otra distinta que sea un acto de competencia desleal de engaño.

El artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal reputa desleal "la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas".

El acto de engaño ha de recaer sobre las prestaciones, esto es, sobre la naturaleza, modo de elaboración, distribución, características, calidad, cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas por el producto o servicio de que se trate y no sobre las cualidades del prestador.

En el supuesto de autos, la actora sostiene que el acto de engaño consiste en que FEHRCAREM, tras quedar resuelto el convenio suscrito con el Ministerio, mantiene en su página web la mención a la estrategia NAOS y un link a la página en la que se informa de la misma, presentándose así como colaboradora de la citada estrategia, cuando ya no lo era, en un claro intento de mejorar su imagen ante la opinión pública.

En definitiva, no se reprocha a la demandada engaño alguno que recaiga sobre sus prestaciones y menos respecto de los productos de sus asociados que es sobre los que, en su caso, podría haberse construido el acto de engaño por vincularos a una comida saludable si no lo fuera. El mero hecho de mantener, por escaso margen de tiempo, por otra parte, la mención a la estrategia NAOS cuando el Ministerio había denunciado el acuerdo, podrá ser una mención errónea o injustificada pero, en lo términos planteados, no integra acto desleal de engaño sobre prestaciones de la demandada o de sus asociados.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, representada por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez, contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2.008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el procedimiento núm. 211/2007 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.