Sentencia Civil Nº 265/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3331/2007 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00265/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600887

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003331 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001003 /2005

APELANTE: COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000

Procurador/a: GENMA ALONSO FERNANDEZ

Letrado/a: CESAR PEREZ MARTINEZ

APELADO/A: Luis Angel

Procurador/a: Mª FERNANDA PRIETO GONZALEZ

Letrado/a: RICARDO LITO MARTINEZ BARROS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.265/09

En Vigo, a veintiuno de Mayo de dos mil nueve..

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001003 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003331 /2007, es parte apelante-demandante: COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 , representado por el procurador Dª GENMA ALONSO FERNANDEZ y asistido del letrado D. CESAR PEREZ MARTINEZ; y, apelado-demandado: D. Luis Angel representado por el procurador Dª Mª FERNANDA PRIETO GONZALEZ y asistido del letrado D. RICARDO LITO MARTINEZ BARROS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 21-05-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE VIGO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Luis Angel , representado por la Procuradora Dª Fernanda Prieto González, de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE VIGO, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 19-05-09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana desestimó la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 , NUM000 , en la que interesaba: a) la modificación de estatutos contenidos en el titulo de división horizontal en el sentido de suprimir la exención establecida a favor de la planta baja de contribuir a la reparación y mantenimiento de la cubierta del edificio y, b) la condena del demandado a abonar a la comunidad el importe de las cuotas atrasadas y fijadas como contribución al fondo de reserva, establecidas en la suma de 18 euros/mes por acuerdo de la Junta General celebrada con fecha 19 de diciembre 2003, deuda que en el momento presente asciende a la suma de 396 euros. Se argumenta en la sentencia, en orden al rechazo de la primera pretensión, que, aun la atípica distribución de gastos que contiene la norma estatuaria, la previsión estatuaria es conforme a lo previsto en la Ley. Y en cuanto a la segunda que en las juntas que se invocan no aparece fijada cuota alguna referida al fondo de reserva.

Frente a dicho fallo se alzó la demandante quien, insistiendo en lo expuesto en la instancia, interesó la revocación de la recurrida para acoger la demanda; a cuya pretensión se opuso el demandado que solicitó su confirmación.

SEGUNDO: .Son antecedentes necesarios para resolver la controversia de que aquí se trata los siguientes:

a) En el titulo de constitución de la Propiedad Horizontal y en cuanto a la cuota de participación de las fincas a las cargas aparece que a la planta baja, al igual que al resto de los pisos que componen el edificio, se le asigna una cuota de participación en elementos comunes de 16,75%, si bien esta planta queda exenta de contribuir a los gastos que cause el anteportal, portal, escaleras, ascensor, antena colectiva, portero eléctrico y demás elementos que presten servicios a las viviendas. Por otro lado, en los Estatutos se establece que "corresponde a las viviendas el desván o espacio existente entre cubiertas si bien este ha sido fraccionado en cinco cuartos trasteros yendo acoplado uno a cada vivienda e identificándose el perteneciente a cada piso por marcarse con la misma nomenclatura que la atribuida a la finca principal a la que pertenece. Por este motivo los gastos que por todos los motivos y conceptos originen o se imputen a ese desván, incluida la conservación y reparación en su caso de la cubierta del edifico, son a cargo de las cinco viviendas en cuotas iguales entre ellas".

b) En cuanto a los acuerdos adoptados por la Comunidad; en la reunión de propietarios celebrada el 20 de junio 2003, con asistencia de todos los comuneros a excepción del representante del piso 3º, se acuerda: subir la cuota comunitaria ordinaria a 60 euros y que pague 18 euros el propietario del local-bajo, cuyo hijo asiste a la reunión. Posteriormente, en Junta celebrada el 19 de diciembre 2003, al que asisten todos los propietarios incluidos el del bajo del local, constan adoptado, entre otros, el siguiente acuerdo: 2. que el propietario del local-bajo pague cuota comunitaria de 18 euros y 1.071,58 euros de cubierta de tejado que debe a la comunidad (queda dicho propietario de dar conformidad antes del 7 de enero). 3. que tanto el propietario del primer piso, como el propietario del local-bajo, de no avenirse a lo acordado por el resto de propietarios (2º, 3º, 4º y 5º) serán llevados a juicio. En la junta extraordinaria celebrada el 16 de julio de 2004, con asistencia de todos los propietarios, excepción del representante del piso 3º, (incluido el propietario del bajo), se hizo constar lo siguiente: 1. todos los propietarios presentes, con excepción del propietario del bajo, acuerdan modificar los estatutos con el fin de que el bajo entre a aportar cuotas de comunidad en la parte que corresponda al sostenimiento de los elementos comunes, la comunidad entiende que el bajo debe aportar la parte que corresponda a los gastos de tejado, bajo cubierta, canalizaciones de agua, antena, bajantes, fachadas anterior y posterior, medianeras y póliza de seguros. 2. Negándose el propietario del bajo al pago de cuotas la comunidad acuerda que se resuelva la controversia en sede judicial y se acuerde la modificación de Estatutos para dar cobertura jurídica y fuerza al pago de todos los propietarios.

TERCERO: Como se desprende de los acuerdos reflejados en el fundamento precedente, en la Junta de 16 de julio 2004 la Comunidad adopta un acuerdo de cambio o modificación de los Estatutos en el sentido de incluir al local en la obligación de contribuir al pago de los gastos que genere el tejado y cubierta, pues no olvidemos que el local estaba excluido en los Estatutos de sufragar los gastos de conservación y reparación de la cubierta del edificio.

Tal acuerdo implicó una modificación estatutaria que, de conformidad con los términos del art. 17.1ª LPH requiere de unanimidad. En este punto y como es sabido la jurisprudencia se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grande calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al art. 6. 3º CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo. Este criterio, manteniendo que los acuerdos contrarios a la LPH y a los Estatutos son meramente anulables y no nulos de pleno derecho, se mantiene en las STS 26 Junio 1982, 4 Abril 1984, 2 Abril 1990, 17 Abril. 1990, 10 Diciembre 1990, 23 Enero 1991, 5 Febrero 1991 , 25 Marzo1991, 28 Noviembre 1991, 24 Septiembre 1991, 10 Mar. 1997, 22 Mayo 1992, 5 de mayo 2000 y 18 de abril 2007, entre otras muchas. De manera que para enervar acuerdos contrarios a los Estatutos, como es el caso, se requiere haberlos impugnado dentro del año siguiente al que se adoptó o la notificación (art. 18.3 LPH ), y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión. Es decir, que el propietario disidente, en el caso el Sr. Luis Angel que asistió a la Junta extraordinaria de 16 de julio 2004 expresando su disconformidad, debió haber impugnado el acuerdo al año siguiente de su adopción (es decir a la celebración de la Junta), plazo que es de caducidad, lo que produce los siguientes efectos: a) Transcurrido el término fijado para el ejercicio del derecho sin ejecutarlo, decae la posibilidad de hacerlo después y deviene inviable la acción concedida; b) Una vez iniciado el cómputo de plazo no es susceptible de suspensión ni interrupción -si bien alguna STS, como es la de 16 Diciembre 1993 , admitió la interrupción de la caducidad mediante acto de conciliación, pero con el efecto de que ese plazo continuaba de nuevo en la fecha de la conciliación; c) En éste no se excluyen los días inhábiles y d) A diferencia de la prescripción que solo puede estimarse cuando la invoca como excepción el demandado, el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el Juez o Tribunal aunque solo se desprenda su transcurso de la propia exposición de la demanda u oposición a la misma.

Aplicada la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, acuerdo comunitario que establece que el bajo contribuya en la parte que le corresponda a los gastos de la cubierta del edificio, se llega a la conclusión de que difícilmente puede ponerse en cuestión el cumplimiento de un acuerdo firme que al no haber sido impugnado en el plazo legal sus posibles defectos han quedado convalidados, de ahí que deba admitirse el primer motivo impugnatorio y con él la primera pretensión en el sentido de incorporar el referido acuerdo de la Junta a los Estatutos, suprimiendo la exención del bajo de contribuir a los gastos de reparación y mantenimiento de la cubierta.

A lo anterior cumple añadir que la cubierta del edificio es un elemento común por naturaleza, integrado en el inmueble al que pertenece el local de la parte demandada desde su comienzo y que cae dentro de la previsión del art. 9 e) LPH , en cuya virtud el propietario ha de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, de ahí que el planteamiento normativo, tendente a cubrir el máximo de supuestos en que han de colaborar o participar los propietarios de la Comunidad en el sostenimiento de sus elementos, conlleve que cualquier excepción que venga a limitar el destacado principio general deba ser interpretada y acogida restrictivamente, no solamente por la vigencia de aquel principio genérico, sino también y entre otras razones, porque el local claramente se beneficia de las ventajas que al inmueble proporciona el buen estado de la cubierta. Además, en contra de lo que se afirma en sentencia, no puede obviarse -y menos en un caso como el de autos en que los estatutos aparecen otorgados por el propietario único del inmueble antes de iniciar la venta de los pisos-, el carácter de contrato de adhesión que comporta la fijación unilateral de los mismos por el promotor o constructor del edificio, lo que exige un control legal y judicial a fin de que terceros adquirentes de las distintas partes del inmueble o ajenos a esa relación contractual no se vean perjudicados, que es lo que sucede en el caso de autos donde los estatutos vienen a establecer una exención de contribuir a la reparación y mantenimiento de un elemento común contraria a la esencia de la LPH y a la par injusta e irrazonablemente, en tanto que privilegia a un comunero en detrimento y perjuicio de de todos los demás, de ahí la resistencia injustificada del propietario del bajo a modificar una previsión estatutaria irrazonable y discriminatoria propuesta y aprobada por todos los demás.

Avalando lo anterior debemos citar la conocida SAP de Ciudad Real de 23 de marzo 1994 y que ha sido acogida por otras de diferentes Audiencias, en la que se sostiene que ni los Estatutos ni el propio título constitutivo pueden contener previsiones que contradigan las normas imperativas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, llegando a establecer la STS de 28 Enero de 1994 que cuando lo pactado implique infracción de las normas contenidas de la Ley de Propiedad Horizontal se ha de dar prevalencia a estas últimas cuando se trate de infracciones de las normas cogendi contenidas en aquélla, lo que permite afirmar, con la STS de 6 de febrero 1989 , que aun cuando la voluntad del constituyente juega un importante papel pudiendo establecer normas sobre uso y destino del edificio y sus diferentes pisos y locales, ello será siempre que no contravenga las normas de derecho necesario, y así expresamente se proclama en la propia Exposición de Motivos de la LPH. Pues bien, abundando e insistiendo en lo expuesto, ocurre que esta situación de preeminencia de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal no puede ser salvada so pretexto de aceptación por los diversos adquirentes de la normativa contenida en el título constitutivo, proclamándose de esta forma una vinculación a los actos propios que no pudiera ser desconocida, puesto que, como dice la ya citada SAP de Ciudad Real de 23 Mar. 1994 "la aceptación tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, y como tal incide en la sanción del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en cuanto es una cláusula abusiva que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor".

CUARTO: En cuanto al segundo motivo impugnatorio, reexaminada la prueba practicada, documental avalada por las testifícales rendidas en juicio, no existe ninguna duda que la pretensión ejercitada se refiere a la contribución, prevista en el art. 9 f) LPH de constituir un fondo de reserva, obligación que en modo alguno se corresponde con lo aprobado en las juntas a que nos hemos referido en el fundamento segundo, cuota para el sostenimiento de los elementos y servicios comunes a que se refiere la letra e) del precepto ya aludido, lo que, sin más consideraciones, impone la confirmación de la sentencia respecto al rechazo de la segunda pretensión ejercitada en la demanda.

QUINTO: La estimación parcial del recurso y, por ende, de la demanda, implica que no se haga expresa declaración de las costas procesales que se hubieren devengado en ambas instancias (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gemma Alonso Fernández en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 núm. NUM000 , frente a la sentencia dictada en fecha 21 de mayo 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 1003/05 , la cual se revoca en el sentido de acordar la modificación de los estatutos contenidos en el titulo de división horizontal suprimiendo de los mismos la exención de contribuir a la reparación y mantenimiento de la cubierta del edificio de la que gozaba el bajo comercial del mismo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y sin hacer declaración alguna en orden a las costas procesales que se hubieren devengado en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.