Sentencia Civil Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 358/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00265/2010

RECURSO DE APELACION 358/10

Presidente

D. Isidoro Sánchez Ugena

Magistrados

D. Carlos Carapeto Márquez de Prado

D. Francisco Rubio Sánchez

S E N T E N C I A 265/10

Badajoz a veinte de Septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0001220 /2009, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2010, en los que aparece como parte apelante, DESARROLLO URBANISTICO

EXTREMEÑO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D.

JOS MIGUEL MORCILLO GOMEZ, y como parte apelada, Jesús Manuel , representado por el

Procurador de los tribunales, Sr./a. GUADALUPE LOPEZ SOSA, asistido por el Letrado D. EUGENIO BARAHONA ALCALDE

MORAÑO, sobre , siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.Carlos Carapeto Márquez de Prado.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el Art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (Art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. Aunque el Tribunal Superior "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.993, 5 de mayo de 1997 EDJ1997/3485 , 31 de marzo de 1998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1.996, de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 EDJ1997/6855 ).

Quinto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se declare no haber lugar a la resolución contractual con imposición al actor de las costas causadas, y subsidiariamente que no se le impongan las costas de la primera instancia.

En esencia alega que el promotor ha debido ser requerido para el otorgamiento de la escritura de compraventa antes de haberse instado la resolución contractual.

Sexto-. El recurso planteado no puede prosperar. Es más, va contra los propios actos del recurrente; al contestar la demanda solicito se le tuviera por allanado respecto de la resolución contractual interesada de contraria, y ahora, sorpresivamente, viene instar lo contrario. No cabe pues revocar la sentencia en este extremo puesto que se ha limitado a recoger el allanamiento de la demandada.

Hay otra cuestión, quizás la sustancial en este caso, la del importe económico que se reclama, a cuyo pago se opuso la demandada, que sin embargo no se hace valer en el recurso, a pesar de la justificable oposición al pago. El recurso de apelación se circunscribe a la cuestión de que el contrato suscrito entre las partes no era un contrato de compraventa sino de cesión de derechos, pero ello ni se argumenta jurídicamente ni se justifica documentalmente, por que el contrato refiere que la promotora venderá y transmitirá el pleno dominio de la finca reseñada al comprador que la adquiere y compra en este caso; el precio del inmueble de ésta compraventa se fija en 576.971 ?; la parte compradora adquiere el local como cuerpo cierto, conociendo las características constructivas morfológicas del mismo; etc.

Nada se alega por el recurrente respecto a la verdadera naturaleza de la cantidad entregada (a cuenta del precio y no como arras penitenciales). Al respecto debe señalarse que en el derecho moderno esta institución, reviste varias modalidades, pudiendo cumplir una triple función: a) la de ser prueba o señal de la celebración del contrato (arras confirmatorias); b) la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada en caso de incumplimiento (arras penales); y c) la de constituir un medio de desligarse las partes del contrate, mediante ese mismo abono, de las arras por quien las entregó o la restitución doblada por quien las recibió (arras penitenciales o de desistimiento). Esta última modalidad es la recogida por el Código Civil, conforme lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia, pero la norma del artículo 1454 del C.C . es meramente interpretativa de la voluntad de las partes, y puede resultar de los términos del contrato de las circunstancias que lo acompañen que la entrega de arras se hizo con algún otro carácter, como el de medio de prueba o anticipo del precio. La jurisprudencia ha venido deslindando reiteradamente las distintas clases de arras o señal y asimismo ha destacado el carácter supletorio de la norma referida, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1978, 17 de febrero de 1982, 10 de marzo de 1986, 12 de julio de 1986, 9 de marzo de 1988, 25 de marzo de 1995, 20 de febrero de 1996, 4 de marzo de 1996, 28 de marzo de 1996 y 10 de febrero de 1997 , declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1982 que la expresión arras o señal consiste "en las arras propiamente dichas, o arras confirmatorias, que consisten en la entrega de una cosa o cantidad por una parte a la otra, en señal de confirmación del contrato, una vez perfeccionado éste, en las arras penitenciales o arras de arrepentimiento, consistentes en la misma entrega hecha en previsión de un posible desistimiento o retractación, que se autoriza de antemano, mediante la pérdida de lo entregado, o la devolución del doble, y arras penales, derivadas de igual entrega hecha en garantía de la indemnización que pudiera originar el incumplimiento pero que no lo autoriza, por lo que la parte a quien se entregaron podrá exigir el cumplimiento en la forma ordinaria, así como que dichas arras o señal, que como medio o garantía del contrato de compraventa permite el artículo 1454 del C.C ., tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales, en que se establezca, de las que resulte que la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido (sentencias, entre otras, de 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 22 de octubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayo de 1967 y 14 de noviembre de 1970 ), y que la normativa contenida en el referido artículo 1454 del C.C . es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener en consecuencia alcance alguno imperativo o prohibitivo (Stas. de 22 de octubre de 1954 y 15 de octubre de 1956), habiendo de acudirse a las normas interpretativas de los artículos 1281 a 1289 del C.C . cuando la expresión de voluntad no aparece clara, sea por la parquedad o confusión (sentencia de 20 de mayo de 1967 )" - (vid. en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, la actora aportó con la demanda un documento esencial para discernir la cuestión litigiosa. Así, tenemos el contrato, en el que consta que el pago del precio se hará por el comprador mediante entrega en este acto al vendedor de 30.000 ?, especificándose en letra "en concepto de arras penitenciales y sirviendo el documento como mas fiel carta de pago". Esta cantidad, adicionada a las aplazadas, da como resultado el total importe del precio fijado a la compraventa.

De las consideraciones expuestas se deduce que realmente podríamos encontramos ante un anticipo del precio del contrato de compraventa, por lo que no podría aplicarse la sanción de las arras penitenciales, pues no nos hallaríamos ante el supuesto del Art. 1454 del Código Civil , sino ante las arras confirmatorias, que, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995 , "son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver las obligación contraída, y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio" (vid. en el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 28 de marzo de 1996 . Sin embargo esta discusión no ha sido suscitada por la recurrente y en consecuencia ha limitado la posibilidad de su estudio y valoración en profundidad.

Séptimo-. Subsidiariamente, insta el recurrente la no imposición de costas en la instancia.

Para sustentarlo sostiene que el acto de conciliación celebrado pasó por diversas vicisitudes que justifican la no imposición de costas, amén del allanamiento parcial a la demanda.

Lo dispuesto legalmente es sin embargo contrario a la tesis que sustenta la recurrente: cuando el allanamiento se produzca tras la contestación a la demanda, como es el caso, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones (art. 395.2 LEC ).

Octavo-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Noveno.- En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DESARROLLO URBANISTICO EXTREMEÑO contra la Sentencia dictada en los autos nº 1220/09 del juzgado de 1ª Instancia nº3 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, haciendo imposición de las costas causadas en la alzada al apelante, y no procediendo la devolución del deposito constituido para recurrir al apelante.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (Art. 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.