Sentencia Civil Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 388/2009 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 388/2009

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 613/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 265/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a siete demayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 613/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 51 de Barcelona, a instancia de D. Constancio representado por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes y defendido por la Letrada Silvia Cuatrecasas Cuatrecasas, contra Dª. Leocadia representada por el Procurador Antonio Cortada García y defendida por la Letrada Margarita Rami Castillón; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por Don. Constancio representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES frente a Dª. Leocadia .

Las costas se imponen a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derechos de la resolución recurrida, a los que además serán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de Diciembre de 2008 en unos autos de modificación de medidas definitivas de divorcio mediante la que fue desestimada la demanda presentada por Don Constancio frente a Doña Leocadia ; con una expresa imposición al demandante de las costas procesales.

Frente a tal decisión, se alzó Don Constancio a través del correspondiente recurso de apelación, en el que interesó la confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos (sic), excepto en los siguientes:

Retorno de la adversa y atribución de la guarda y custodia del menor a favor del padre, con un régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos, un día intersemanal con pernocta y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En su defecto, en caso de que el Juzgador no estime oportuno la atribución de la guarda y custodia al padre y se produzca el retorno del menor, se solicita un amplio régimen de visitas a favor del padre. En el caso de no retorno de la adversa y atribución de la guarda y custodia del menor al padre, se establece un régimen de visitas en favor de la madre consistente en: En cuanto a las vacaciones escolares españolas de Navidad y de Semana Santa, éstas serán atribuidas en exclusiva a la madre. En cuanto a las vacaciones escolares españolas de verano, éstas serán atribuidas en exclusiva a la Sra. Leocadia , correspondiendo desde el último día lectivo hasta el día anterior al inicio del curso escolar. La Sra. Leocadia se hará cargo de los gastos de desplazamiento del menor. En caso de que el Juzgador no estime oportuno el retorno del menor a España y se atribuya la guarda y custodia a la madre, se solicita se adecue el régimen de visitas a la situación del menor; esto es, en cuanto a las vacaciones escolares españolas de Navidad y Semana Santa serán atribuidas en exclusiva al padre, y las de verano desde el día 15 de Julio hasta el día 30 de Agosto. La Sra. Leocadia se hará cargo de todos los gastos de desplazamiento del menor.

La madre y la digna representante del Ministerio Fiscal se opusieron al recurso paterno interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida; y la madre, además, una expresa condena al recurrente en las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia -en este caso de divorcio- son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

Lo primero que se hace necesario precisar es que la demanda de modificación de medidas de la anterior sentencia de divorcio formulada por el ahora recurrente es de fecha 17 de Julio de 2008 . En dicha demanda se acompaña como doc. núm. 1 la Sentencia dictada en fecha 30 de Mayo de 2008 (esto es, apenas mes y medio antes) por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuyo FJ cuarto puede leerse lo siguiente: "La posible marcha de la demandada e hijo, con la finalidad de instalarse en su país de origen, Japón, en donde tiene el entorno familiar y mayor facilidad para encontrar un puesto de trabajo, ya fue prevista en la fase expositiva del proceso. El propio actor, en el escrito de demanda, tras solicitar la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común, planteó un distinto régimen de visitas según que la madre e hijo residiesen en Catalunya o en cualquier otro lugar, lo que ya indicaba la previsión del traslado de la demandada e hijo al Japón, en donde tiene la familia y estará más arropada y con mayor facilidad de encontrar un puesto de trabajo. La demandada, pues, tiene pleno derecho a establecerse en su país, acompañada de su hijo, al ejercer las funciones derivadas de la guarda y custodia, al no apreciarse situación de peligro, riesgo o perjuicio para el menor, sin que en consecuencia se precise de acuerdo mutuo de las partes ni de la autorización judicial, si bien tal y como ha efectuado la Juzgadora "a quo" ha de tenerse en cuenta tal posibilidad en cuanto a la fijación de un adecuado régimen de visitas, que no impida una adecuada relación afectiva del hijo con su padre, evitándose así la debilitación de la figura paterna y el conocimiento de la lengua y cultura del progenitor. La sentencia de primera instancia ya ha previsto tales circunstancias, haciendo participar a ambos padres, acertadamente, en los gastos de desplazamiento, sin duda costosos dada la distancia entre España y Japón, sin que proceda la pretensión de la demandada de que tales dispendios lo sean tan solo a cargo del padre".

Expuesto lo anterior, no es de extrañar que en los primeros momentos del acto del juicio celebrado en la primera instancia, la Sra. Magistrada-Juez del primer grado manifestase que "hay una sentencia que está confirmada por la Audiencia Provincial en la que se dice que la madre puede irse al Japón, y parece que no se hubiera dictado esa sentencia..., que es firme y confirmada por la Audiencia Provincial".

En el acto de juicio el recurrente fue interrogado por la Juzgadora "a quo" sobre si sabía lo que decía la sentencia anterior, respondiendo el apelante que no lo entendía. Ante esta manifestación de la parte, la Sra. Magistrada preguntó al recurrente si su defensa letrada no se lo había explicado, contestando el apelante que sí, pero que él no estaba de acuerdo; señalando la Juzgadora en ese momento que las sentencias están para cumplirse, a lo que el recurrente añadió: ¿y si están equivocadas?

Así las cosas, no es posible acceder a lo solicitado por el recurrente en su escrito de formalización del recurso; y ello por cuanto que, por un lado, que el recurrente se ha negado a cumplir la sentencia anterior es evidente, veámoslo: en la parte dispositiva de dicha resolución, que, como ya se ha dejado expresado, fue confirmada en este aspecto por la Audiencia Provincial, se señalaba que para el supuesto de que el menor viviese en el extranjero, el padre estaría con él seis semanas seguidas, teniendo en cuenta las vacaciones escolares, debiendo la madre comunicar con la suficiente antelación las mismas, así como el padre debería comunicar a la madre cuando iría a buscarlo. El padre lo traerá a su costa y la madre lo recogerá a su costa (sic). Efectivamente, la madre se trasladó a vivir con su hijo al Japón, lo que oportunamente puso en conocimiento del progenitor paterno por medio de burofax. Pese a ello, éste, como el mismo corroboró en el acto del juicio, en el mes de Marzo o Abril de 2008 realizó una preinscripción para el menor en la "Escola Frederic Mistral" de Barcelona; y es más, en el mes de Junio formalizó la matrícula en dicho centro escolar. También es preciso decirlo, obra en lo actuado (folios 52 y ss.) que el padre comunicó por correo electrónico a la madre la inscripción del menor en el expresado colegio; quizás, el recurrente pensaba que madre e hijo volverían a Barcelona; sin embargo, no ha sido así.

Por otro lado, cuando el progenitor paterno fue interrogado por la Juzgadora del primer grado sobre si desde que el menor vive allá, él o su familia habían viajado al Japón para estar con él, respondió que no; sin embargo, obra en lo actuado documental bastante en la que se hace mención a viajes suyos anteriores a dicho país, constante matrimonio.

Se hace hincapié en lo anterior, porque lo más conveniente en estos casos de graves diferencias entre los progenitores es tratar de encontrar el necesario equilibrio para comprender la singular importancia que supone la necesidad del acuerdo para que la guarda y custodia de los hijos menores comunes discurra por cauces de normalidad afectiva.

Por ello, en una situación de crisis como la planteada, en la que la distancia tampoco ayuda, lo que procedería -por el bien del menor- sería que el padre tratase de normalizar sus relaciones con la madre, pues, de lo contrario, lo único que se está propiciando es un distanciamiento cada día mayor, que seguro que ninguno de los dos pretende, ya que, en última instancia, quien saldría perjudicado sería, sin duda, el hijo menor de ambos.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se ha de concluir que por el momento no se advierte en lo actuado que la madre se haya negado a cumplir el régimen de visitas en favor del padre y del menor establecido en la sentencia anterior, lo que representa que no se ha producido una variación sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para la adopción de las medidas establecidas en aquella oportunidad.

CUARTO.- Por imperativo legal (artículos 398.1 y 394.1 de la LEC), la desestimación del recurso, conlleva una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de Don Constancio , y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona, en fecha 10 de diciembre de 2008 . Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.