Sentencia Civil Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 163/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00265/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DEBURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SEN09

N.I.G.: 09059 42 1 2008 0010015

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2010

Juzgado procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001280 /2008

RECURRENTE: Eugenio

Procurador/a: JAVIER CANO MARTINEZ

Letrado/a: JESUS BARRIO MARIN

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR Y DON FELIX VALBUENA GONZALEZ, ha dictado

la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 265

En Burgos, a nueve de junio de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 163/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 1280/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 31 de julio de 2009, sobre juicio declarativo, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Eugenio , representado por el Procurador don Javier Cano Martínez y defendido por el Letrado don Jesús Barrio Marín; y, como demandados-apelados, "CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.", representada por el Procurador don Alejandro Junco Petrement y defendido por el Letrado don Jesús Fernández Huesa; DON Salvador , representado por la Procuradora Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por la Letrada doña Sara Martínez de Simón Santos; DON Juan Pedro Y DON Cipriano , representados por el Procurador don Carlos Aparicio Álvarez y defendido por el Letrado don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga; y SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS DE BURGOS, "DOS DE MAYO", representada por el Procurador don José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado don José Manuel García-Gallardo Gil-Fournier. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON FELIX VALBUENA GONZALEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, en ejercicio de acción personal, de condena de hacer, por ruina edificativa e incumplimiento contractual; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Javier Cano Martínez; en nombre y representación del Sr. D. Eugenio ; contra la demandada "Construcciones Aragón Izquierdo, S.L.", en la persona de su legal representación, representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Alejandro Junco Petrement; Sres. D. Juan Pedro y D. Cipriano ; representados en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Carlos Aparicio Álvarez; "Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas de Burgos "Dos de Mayo", en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador de los Tribunales; Sr. D. José María Manero de Pereda; y Sr. D. Salvador ; representado en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Elena Cobo de Guzmán y Pisón.- Debiendo con carácter previo desestimar y desestimando la excepción procesal de falta del debido litis consorcio pasivo necesario, del art. 416-1-3º L.E.C . opuesta por el demandado Sr. Salvador , y resuelta en la Audiencia Previa.- Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandada, por falta de acción.- Haciendo a la actora parte expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veinticinco de mayo de dos mil diez , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima íntegramente las acciones ejercitadas derivadas del art. 1591 del Código Civil y del contrato de arrendamiento de obra. Contra la citada resolución se alza ahora en apelación el actor, alegando la existencia de incumplimiento contractual.

Según el proyecto de ejecución de "335 viviendas Trasteros, Garajes y L. Comerciales" visado el 26 de noviembre de 2004, la bajante de aguas pluviales del portal nº NUM000 de la CALLE000 , discurría en planta baja por el exterior del edificio, adosada a su fachada (documentación gráfica del informe técnico redactado por D. Ricardo , adjunto a la demanda).

En la reunión de obra nº 6, celebrada el 3 de octubre de 2005, se "reestudia la colocación de bajante de pluviales, colocándose en la zona de escalera y separación entre cocinas" (punto 4 de los temas tratados en la misma, según el acta que aparece como documento nº 6 adjunto a la demanda).

Finalmente, la citada bajante de aguas pluviales se ejecuta por el interior de la vivienda del actor, lo que conlleva un recrecido de las dimensiones del tacón del dormitorio principal de la vivienda, previsto originariamente para albergar un pilar del edificio (informes técnicos redactados por D. Ricardo , adjunto a la demanda y D. Antonio , adjunto a la contestación del codemandado D. Salvador ).

La colocación en esa forma de la bajante de pluviales implica que el forrado del pilar tenga 12 cms. más en su anchura, suponiendo una reducción de la superficie de la estancia, pasando ésta de 11,28 a 10,95 metros cuadrados (conclusiones de los citados informes técnicos).

SEGUNDO.- Alega el recurrente la ruina del dormitorio afectado por la imposibilidad de amueblamiento racional y merma de funcionalidad.

Sin embargo, las condiciones del dormitorio principal respetan las establecidas en el Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad de Burgos (B.O.P. de 2 de julio de 1999), según las cuales, tendrá una superficie mínima de diez metros cuadrados, con uno de sus lados de longitud libre no menor de dos metros y cincuenta centímetros.

Según el plano del estado actual del dormitorio (incluido en el propio informe presentado por el actor), el mismo cuenta con una superficie de 10,95 metros cuadrados y un lado de longitud libre de 2 metros y setenta y cuatro centímetros.

Coincidimos, pues, con el juzgador de instancia en la inexistencia de un vicio ruinógeno en el sentido del art. 1591 del Código Civil , puesto que el dormitorio no deja de cumplir su función de habitación para el descanso nocturno y sus dimensiones - con la simple pérdida de 33 centímetros cuadrados- en absoluto imposibilitan el amueblamiento, con las posibilidades existentes actualmente en el mercado.

Procede, por tanto, desestimar la primera de las acciones acumuladas, entrando a continuación en el examen de la acción derivada del contrato de arrendamiento de obra.

TERCERO.- La promotora -Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas de Burgos "Dos de Mayo"- encargó la construcción del edificio a Construcciones Aragón Izquierdo S. L., conforme al proyecto de ejecución redactado por el arquitecto D. Salvador , que asumió también la dirección técnica de la obra.

De acuerdo en el art. 11 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , corresponde al constructor ejecutar la obra con sujeción al proyecto y a las instrucciones del director de obra.

En el presente caso, la bajante de aguas pluviales terminó realizándose (interior de la vivienda del actor) por donde no se había proyectado (exterior), ni por donde posteriormente se replanteó (zona de escalera y separación entre cocinas). Se constata, pues, no tanto un vicio ruinógeno -ya descartado- sino más bien un vicio en la ejecución de la obra, imputable en exclusiva a la empresa constructora, que estando obligada a respetar el proyecto de ejecución y las instrucciones del director de obra, desoyó ambas, ejecutando la bajante de pluviales por el interior de la vivienda del actor.

De este incumplimiento contractual del arrendamiento de obra responde el constructor no sólo frente a la promotora -condición extensible al propio actor en cuanto socio de la Cooperativa-, sino también frente a los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que sean objeto de división, como es el caso del demandante, según establece el art. 17 de la citada Ley de Ordenación de la Edificación .

CUARTO.- De acuerdo con el art. 1101 del Código Civil , quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad.

En este caso, el perjuicio derivado para el actor por el incumplimiento del constructor de entrega de la obra conforme a lo especificado en el proyecto, se concreta en la pequeña pérdida de superficie -33 centímetros cuadrados- del dormitorio principal de su vivienda, consecuencia del recrecido de las dimensiones del tacón previsto en origen para albergar solamente un pilar del edificio.

No puede hacerse derivar, en ningún caso, de la visita girada a la vivienda por encontrarse interesado en la misma que la variación del proyecto fuera conocida y, aún menos, consentida por el actor. Así lo demuestra -por otra parte- la manifestación hecha constar en la escritura de adjudicación a instancia del demandante, requiriendo a la Cooperativa para que resolviera la incidencia, bien mediante su corrección, bien mediante la compensación que se acuerde entre ambos.

Procede, por tanto, con estimación de la segunda de las acciones acumuladas, revocar la sentencia recurrida y condenar al codemandado Construcciones Aragón Izquierdo S. L. al cumplimiento de la pretensión ejercitada por el actor.

QUINTO.- De acuerdo con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , respecto de la parte actora las costas de la primera instancia se imponen a la codemandada Construcciones Aragón Izquierdo S. L., debiendo correr el actor con las costas procesales de los demandados absueltos, como ha resuelto el Tribunal Supremo en Sentencias de 12 diciembre 2003, 9 marzo 2007, 7 noviembre 2007 y 7 mayo 2008 . No se condena en las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, al haberse estimado el recurso (art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eugenio y, en su virtud, revocar la sentencia dictada el 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos en los autos de Procedimiento Ordinario 1280/2008, y con estimación de la demanda:

1.- se declara el derecho de D. Eugenio a que el dormitorio principal de la vivienda descrita en el hecho sexto de la demanda tenga el tacón señalado en el informe técnico que se acompaña a la misma como documento número cuatro, de acuerdo con las dimensiones señaladas en el proyecto de ejecución y carezca de bajante incorporada al mismo.

2.- se condena a la codemandada Construcciones Aragón Izquierdo S. L. a estar y pasar por la anterior declaración y, por lo tanto, a reducir las dimensiones del tacón citado adecuando las mismas a lo establecido en el proyecto de ejecución, y a eliminar la bajante incorporada al dormitorio, ejecutándola por donde prevé el proyecto.

3.- se condena a la codemanda Construcciones Aragón Izquierdo en las costas de la primera instancia respecto del actor, debiendo correr éste último con las costas procesales de los demandados absueltos.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.