Sentencia Civil Nº 265/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 72/2009 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00265/2010

MERCANTIL

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000072 /2009

FECHA REPARTO: 3-2-09

SENTENCIA

Nº 265/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a tres de Junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio NECESARIO ABRECIADO Nº 121/07 Sección 6ª, sustanciado en el JUZGADO DE LO MERCANTIL DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE APELANTE APELADA FRIO URGENTE, S.A., representada en primer ay segunda instancia por la Procuradora Sra. Gandoy Fernández y con la dirección del Letrado Sr. Amarelo Fernández, y de otra como DEMANDADA APELANTE APELADA SAPROCARNE, S.L., DON Arsenio Y DOÑA Zulima representada en PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA POR EL PROCURADOR Sr. Uña Piñeiro y con la dirección del Letrado Sr. Rodríguez Maseda; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; versando los autos sobre SOLICITUD DE CONCURSO NECESARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL DE A CORUÑA, con fecha 17-10-08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimo las pretensiones deducidas por la administración concursal y el ministerio fiscal y, en consecuencia, DECLARO CULPABLE EL CONCURSO DE LA ENTIDAD SAPROCARNE, S.L., y designo como personas afectadas por la calificación a los demandados DON Arsenio y DOÑA Zulima , representados, lo mismo que la sociedad concursada, por el procurador DON RAMON DE UÑA PIÑEIRO.

Impongo a DON Arsenio y a DOÑA Zulima la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Condeno a los expresados DON Arsenio y a DOÑA Zulima a la perdida de cualquier derecho que tuvieran o les pueda ser reconocido como acreedores concursales o de la masa.

Desestimo la pretensión de condena del SR. ROMASANTA REY a pagar a los acreedores concursales la parte que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Impongo a la concursada, con cargo a la masa, y a los demandados DON Arsenio y DOÑA Zulima las costas del incidente de oposición, si las hubiera, excluidas las derivadas de la intervención en ella del acreedor FRIO URGENTE, S.A.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDANTE Y DEMANDADA, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña en la cual, se declara culpable el concurso de acreedores de la entidad "SAPROCARNE, S.L.", y designa como personas afectadas por la calificación a D. Arsenio y Dª Zulima , en los términos recogidos en los antecedentes de la presente resolución, interponen recurso de apelación la representación de la entidad "FRIO URGENTE, S.L.", y la representación de "SAPROCARNE, S.L.", de D. Arsenio y de Dª Zulima , alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- En cuanto el recurso de apelación formulado por el acreedor, se alega de contrario su falta de legitimación para poder recurrir la sentencia de calificación del concurso, al margen de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal que se aquietan con la sentencia de calificación dictada por el Juez de lo Mercantil, por cuanto en el incidente de calificación se restringe la legitimación para accionar, siendo una excepción a la intervención adhesiva del art. 193 de la Ley Concursal , limitándose su intervención a efectuar las alegaciones que estimen pertinentes, teniendo en cuenta que se trata de la aplicación de la Ley Concursal en su redacción originaria.

Estimamos que es criterio uniforme entre la jurisprudencia menor como las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 6 de marzo de 2.009, 9 de marzo de 2.009 y 15 mayo 2009, de la Audiencia Provincial de Jaén de 23 de abril y 15 de noviembre de 2007, y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de septiembre de 2008 , que cabe apreciar la falta de legitimación de los acreedores para formular el recurso de apelación contra la sentencia de calificación del concurso. El incidente de calificación es uno de los supuestos, junto con la acción de reintegración, en la que restringe la legitimación para accionar y la posibilidad de intervención. Se considera una excepción a la intervención adhesiva regulada en el artículo 193 de la Ley Concursal , en consecuencia la legitimación se restringe a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, pues dentro de los primeros se integran los acreedores concursales. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal , es por ello que no siendo partes en los incidentes de calificación los acreedores, no están legitimados para recurrir la sentencia de calificación.

Así en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de septiembre de 2008 se razona, los intereses afectados por las pretensiones que pueden ejercitarse en la sección de calificación del concurso son variados: unos son públicos, que se satisfacen con la calificación y la inhabilitación; otros son generales del concurso, que se satisfacen con la pérdida de derechos de las personas afectadas por la calificación y de los cómplices en el concurso; y otros particulares de los acreedores cuyos créditos no hayan sido satisfechos con la liquidación, que se satisfarán con la condena a los administradores a pagarlos, total o parcialmente.

El artículo 169 de la LC restringe la legitimación originaria para solicitar la calificación a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, puesto que a ellos les corresponde formular la petición concreta de calificación y las consecuencias de ésta, entendiéndose que la administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el Ministerio Fiscal el interés público.

A los acreedores o titulares de intereses legítimos sólo se les reconoce el derecho a personarse en la sección dentro de los diez días siguientes a la publicación de la resolución por la que se acuerda la apertura de la sección de calificación ¿como consecuencia de la aprobación del convenio, o en su caso, de la apertura de la liquidación-, para que puedan formular por escrito las alegaciones que estimen pertinentes para la calificación del concurso como culpable (art.168 de la LC ).

Tan es así, que si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno (art.170.1 de la LC ), aunque existan en la causa escritos de los acreedores que sostengan lo contrario.

Si la legitimación originaria para solicitar la calificación está restringida en los términos expuestos por las razones aducidas, no constituye motivo suficiente para su modificación el mero hecho de haberse dictado una sentencia que califique el concurso como culpable. Dicha circunstancia no justifica que se dé a los acreedores una participación en el incidente que no se les ha reconocido inicialmente, ni cabe fundamentar la misma al amparo de lo dispuesto en el art.193 de la LC , ya que debe entenderse preferente la regulación específica del incidente concursal de calificación frente a la genérica del incidente concursal (así se pronuncian la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona citada y las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 23 de abril y 15 de noviembre de 2007 ).

Consecuentemente no podemos entrar a resolver sobre los concretos motivos del recurso cuando el apelante carece de legitimación para recurrir la sentencia de calificación, que ni tan siquiera debió ser admitido a tramite, convirtiéndose pues la declaración de inadmisión en causa de desestimación.

TERCERO.- La calificación como culpable del concurso exige que hubiera mediado dolo o culpa del deudor, o de tenerlos de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, como en el supuesto que nos ocupa, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, debiendo concurrir nexo causal, dolo o culpa grave del deudor y la generación o la agravación de la insolvencia, tal como dispone el art. 164.1 de la Ley Concursal .

Se insiste en el recurso que existe contabilidad en la empresa hasta el momento en que se produce la paralización de la actividad en el año 1996, pero aún así considera que concurren elementos suficientes para determinar con claridad y precisión la imagen fiel de la Sociedad. Y se basa para ello en el informe pericial del economista D. Fabio , que compareció al juicio, y que afirma que considera suficiente la información disponible para elaborar las correspondientes cuentas anuales de todos los ejercicios hasta la fecha, desde el último en que las cuentas fueron depositadas en el Registro Mercantil (ejercicio 1993-1994), achancando al Administrador Concursal no haber elaborado con la documentación aportada las cuentas anuales, como entiende le correspondía, cuando consta que los administradores de la sociedad procedieron en la practica a llevar a cabo un proceso de liquidación ordinaria, cierto sin formalización jurídica, haciendo frente de la mayor parte del pasivo con la venta de los activos inmovilizados de la entidad SAPROCARNE, S.L., para su cancelación, incluso con bienes propios, por lo que su conducta no puede ser calificada desde la responsabilidad concursal con naturaleza sancionadora. Pero lo cierto es que la obligación de llevanza de la contabilidad se reconoce que se incumplió desde el año 1995, cuando quien es el obligado es el administrador, y dicha obligación subsiste mientras la sociedad no se liquida en la forma regulada en la Ley, asi como la formulación de las cuentas anuales, y su deposito en el Registro Mercantil, una vez aprobadas en junta general, causando baja provisional en el indice de Entidades por mandamiento de la Delegación de A Coruña de la Agencia Tributaria y declarado el concurso en fecha 16 de mayo de 2007, es causa de calificación del concurso como culpable (art. 164.2.1º LC ), cuando no se refleja la imagen fiel desde el momento en que no se contabiliza el crédito reclamado desde el año 1994 en proceso judicial instado por la entidad FRIO URGENTE, S.L., (juicio de mayor cuantía nº 211/ 1994 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lugo), ajustando su importe a las sucesivas resoluciones judiciales, sentencia condenatoria de primera instancia a indemnizar 28.497.854 pesetas dictada en fecha 14 de diciembre de 1998 , posterior de la Audiencia Provincial de Lugo 6 de junio de 1999 resolviendo recurso de apelación que rebaja la suma a la de 15.036.170 pesetas (en euros 90.369,20), que finaliza definitivamente el procedimiento con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2006 que desestima el recurso de casación interpuesto por Saprocarne, S.L.. Originando nuevas deudas, como con la Hacienda Pública, a raíz de la venta de los activos de la sociedad. Y sin dar justificación suficiente del destino del parte importante del patrimonio, tal como informa la administración concursal en su informe, ni de los fondos obtenidos con la venta del activo fijo (cuyo valor en balance era de 1.086.728.000 pesetas), que no se justifican documentalmente, realizando traspasos a otra sociedad mercantil de más de veintidós millones de pesetas en fecha 4 de enero de 1996, de la que era administrador D. Arsenio , haciendo imposible de tal modo el cobro del crédito de FRIO URGENTE, S.L., acreedor que nada percibido de la deuda existente ante la inexistencia de patrimonio de la sociedad para hacer frente a su pago, lo que choca frontalmente con el alegato de una liquidación ordinaria de la sociedad que no puede ser admitido de ningún modo (art. 164.2 de la LC ). Y por otra parte conociendo la situación patrimonial de la sociedad, tras desistir de la suspensión de pagos instada en su día, y una vez entrada en vigor la Ley Concursal no solicitó la declaración del concurso, operando como presunción de culpabilidad del concurso (art. 165.1º LC). De todo lo antes expuesto, y de lo razonado de forma extensa y pormenorizada por el Juzgador de primera instancia, que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones no podemos estimar el alegado error en la valoración de la prueba respecto a las conductas que a juicio del Juzgador conllevan a la declaración de culpabilidad del presente concurso, y de las personas afectadas por la calificación, los administradores solidarios de la entidad concursada, que agravaron durante ese tiempo el estado de insolvencia de la sociedad, motivo por el cual estimamos acertada la decisión judicial de la calificación del concurso de culpable y de las personas afectadas por la calificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 164 y 165 de la Ley Concursal .

CUARTO.- Por último, no puede estimarse como se alega que se trate de la aplicación retroactiva del régimen sancionador instaurado con la Ley Concursal, cuando las conductas ya estaban tipificadas con el régimen jurídico anterior, siempre que las sanciones no sean más graves ni distintas, y la falta de llevanza irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa del deudor, o el alzamiento de bienes ya integraban presunción de quiebra culpable o fraudulenta en el Código de Comercio (arts. 889.1º, 890. 1ª, 2ª, 3ª, 5ª y 891 ). La calificación culpable de estas conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal, pero juzgadas dentro de la sección de calificación del concurso de la sociedad abierto con posterioridad, en relación con la sanción de inhabilitación, no queda afectada por la disposición transitoria tercera del Código civil , porque esta sanción, bajo un régimen más grave porque no era temporal y difícilmente cabría la rehabilitación, ya se preveía antes para la quiebra.

Así, y en tal sentido se postura la Audiencia Provincial de Madrid en su reciente sentencia de fecha 17 de abril de 2009, que razona, "Por otra parte, esta Sala ha declarado ya en reiteradas ocasiones (sentencias de 5 de febrero de 2008 y 30 de enero y 6 y 24 de marzo de 2009 ) que la calificación del concurso como culpable, y la imposición de la sanción de inhabilitación al administrador de derecho de la sociedad, por la comisión de irregularidades contables relevantes en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, no supone una aplicación retroactiva de ésta contraria a las exigencias del art. 9.3 de la Constitución.

Presentada la solicitud de concurso con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, la sustanciación de esta sección sólo puede efectuarse conforme a los artículos 163 y siguientes de la nueva ley. La calificación del concurso como culpable no es una institución introducida por la Ley Concursal pues en la legislación anterior se preveían expedientes similares, como es el caso de la calificación de la quiebra (artículos 886 y siguientes y arts. 1382 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ) y de la suspensión de pagos con insolvencia definitiva (art. 20 de la Ley de Suspensión de Pagos que se remite a los artículos 886 y siguientes del Código de Comercio ).

La posibilidad de juzgar la conducta del deudor concursado, anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, en relación con la insolvencia declarada con la apertura posterior del concurso no supone en sí misma una aplicación retroactiva del nuevo régimen sancionador contraria a lo previsto en el art. 2.3 del Código Civil y prohibida por el ordenamiento jurídico (en concreto, por el art. 9.3 de la Constitución), siempre y cuando las conductas ya estuvieran tipificadas, bajo el régimen anterior, y que las sanciones no sean más graves. Así resulta de la aplicación de las Disposiciones Transitorias 2ª, 3ª y 13ª del Código Civil , cuyos principios son de aplicación a las demás normas que no contemplen un régimen especial de Derecho transitorio, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1991 , al declarar: "Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de Derecho transitorio del Código Civil EDL 1889/1 las que cumplen tal función".

En definitiva, no existe obstáculo alguno para abrir la sección de calificación. Tampoco lo hay para calificar el concurso como culpable ni para enjuiciar las conductas que se imputan a la concursada y sus administradores a la luz de la nueva Ley Concursal siempre que las conductas que pudieran determinar la calificación del concurso culpable estuvieran previstas en la legislación derogada, como acontece con las irregularidades contables relevantes, y la sanción prevista en la nueva normativa no sea más grave y pudiera aplicarse a las personas respecto de las que se solicita.

Y, naturalmente no existiría ningún problema de retroactividad en la aplicación en la sección de calificación de sanciones más graves, o al menos consecuencias más gravosas, que las previstas en la anterior legislación concursal, si la conducta determinante de las mismas se hubiera producido una vez entrada en vigor, el 1 de septiembre de 2004, la nueva Ley Concursal.

Las irregularidades en la contabilidad integraban presunciones de quiebra culpable o fraudulenta en el Código de Comercio (arts. 889.1º, 890.2ª o 891 ), por lo que su análisis a la luz de la nueva legislación no implica una indebida aplicación retroactiva de la Ley Concursal como ya quedó antes expuesto.

Tampoco la imposición de la sanción de inhabilitación supone una aplicación retroactiva de sanción más gravosa, incluso aunque se aplicara a conductas anteriores a la vigencia de esta ley, por cuanto que se trata de una sanción que se encontraba prevista en la normativa anterior con un carácter más riguroso que en la actual, ya que su imposición era automática, inherente a la declaración de quiebra, y, en todo caso (esto es, tanto si se impusiera como consecuencia de una quiebra o en la pieza de calificación abierta en una suspensión de pagos con insolvencia definitiva) carecía de límite temporal y la rehabilitación era muy restrictiva, no siendo posible la del quebrado fraudulento (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, de 19 de marzo de 2007 y sentencias de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 17/2009, de 30 de enero, y 62/09, de 24 de marzo ). También el art. 13.2 del Código de Comercio establecía en la redacción anterior a la vigencia de la Ley Concursal que "no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación o estén autorizados, en virtud de un convenio aceptado en junta general de acreedores y aprobado por la autoridad judicial, para continuar al frente de su establecimiento; entendiéndose en tal caso limitada la habilitación a lo expresado en el convenio", con lo que la sanción prevista en la legislación anterior era aún más grave que ahora, pues no se precisaba siquiera que la quiebra hubiera sido calificada de culpable o fraudulenta para que el quebrado quedara inhabilitado para el ejercicio del comercio".

QUINTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a las respectivas partes apelantes al resultar desestimadas las pretensiones de sus recursos, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación interpuestos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, en la sección de calificación del concurso núm. 121/2007, imponiendo a las partes apelantes las costas derivadas de sus correspondientes recursos.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.