Sentencia Civil Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 770/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 265/2010

Rollo nº 770/2009

Autos nº 394/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Los Llanos de Aridane

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DÑA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de junio de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada doña Noelia , contra la sentencia dictada en los autos nº 394/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane , promovidos por don Eloy , representado por el Procurador doña Isabel González Déniz y asistido por el Letrado doña Milagros Fuentes González contra doña Noelia , representada por el Procurador doña Ana Fernández Riverol y asistida por el Letrado doña Margarita López Anadón, con intervención del Minsiterio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Paloma Álvrez Ambrosio, dictó sentencia el nueve de julio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO la demanda de modificación de medidas solicitada por Eloy contra Noelia , acordando las siguientes, que sustituirán a las previstas en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2007 en las siguientes cuestiones:

1.- Atribución de la guarda y custodia de la menor, Marí Jose , a su padre, que convivirá con éste en el domicilio familiar situado en la CALLE000 , nº NUM000 , de La Laguna (Tenerife). La patria potestad será compartida.

2.- Visitas a favor de la madre:

- Fines de semana alternos, desde las 17'00 horas del viernes hasta las 19'30 horas del domingo.

- Vacaciones de navidad: divididas en dos periodos, el primero del 21 de diciembre a las 17'30 horas al 30 de diciembre a las 20'00 horas, y el segundo del 30 de diciembre a las 20'00 horas al 6 de enero a las 20'00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- Vacaciones de verano, un mes, decidiendo el periodo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

- Carnavales y semana santa de forma alternativa el periodo completo dentro del mismo año, este es, un año los carnavales con un progenitor y la semana santa con otro y viceversa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las visitas se realizarán en la Isla de La Palma, salvo que la madre prefiera trasladarse a Tenerife, corriendo ambos progenitores con los gastos de traslado por mitad.

3.- Pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe el padre. Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago, o en su defecto, a tenor de las variaciones experimentadas por el IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios, previa justificación de los mismos."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis fue promovida en septiembre de 2008 a través de la demanda de modificación de medidas acordadas en el procedimiento de divorcio nº 408/2006, interpuesta por Don Eloy encaminada principalmente a la modificación del régimen de custodia de la menor, hija común del matrimonio. Pretensión cuya estimación por el juzgado a quo ha motivado la interposición del presente recurso de apelación interesando: a) la nulidad del procedimiento al no haber acordado la suspensión del mismo por prejudicialidad penal; b) la nulidad por falta de motivación; y c) y sólo subsidiariamente y para el caso de no acogerse dichas pretensiones se acuerden las siguientes medidas: la reintegración de la menor al domicilio materno, y de no estimarse la misma, la rebaja de la pensión alimenticia en la suma de 60 euros, así como que corran a cargo del padre los gastos generados por los desplazamientos para hacer efectivo el régimen de visitas por esta parte, al tiempo que se interesa que el Sr. Eloy mantenga fehacientemente informada a esta parte de las circunstancias relativas a la salud de la menor, haciendo entrega a ésta de su tarjeta sanitaria y no de una fotocopia, para que permanezca en su poder.

Por su parte, el apelado interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para la suspensión de actuaciones civiles por prejudicialidad penal que se estén investigando en una causa penal, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil. En el mismo sentido el art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordena que la suspensión de un juicio civil por prejudicialidad penal sólo sea admisible cuando para la debida decisión del juicio civil no pueda prescindirse del resultado del proceso criminal o cuando el resultado del juicio penal condicione directamente el contenido de la decisión civil.

A partir de aquí entendemos plenamente justificada lo improcedente de la solicitud de nulidad planteada en atención a la falta de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, ya que en el presente caso no concurre ninguno de los dos requisitos expresados en la normativa citada ya que en el caso que se examina puede juzgarse sobre la procedencia de la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio, motivo de estas actuaciones, sin que ninguna interferencia pueda tener en la sentencia que se dicte la constatación por la jurisdicción penal de la existencia o inexistencia del delito denunciado. En consecuencia entendemos que si como norma de principio hemos de partir de que la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal está concebida para la hipótesis de que sea el propio tribunal civil el que aprecie, según avance la litis, la eventual trascendencia penal de los hechos sometidos a su enjuiciamiento, en este caso considera este Tribunal que los mismos no son óbice para la decisión del incidente de modificación de medidas, máxime si tenemos en cuenta que ni tan siquiera se acredita el estado y objeto de dicha causa penal, que por lo demás se inició mediante interposición de una denuncia penal inmediatamente después de iniciadas las presentes actuaciones.

TERCERO.- En cuanto a la falta de motivación de la sentencia, si bien es cierto que la sentencia apelada es francamente parca en algunos de sus extremos, y en concreto en el relativo a los criterios para la fijación del importe de la prestación alimenticia, también lo es que la doctrina de las Audiencias ha contemplado la posibilidad de que ejerciendo su función de control, en aquellos casos donde la fundamentación de la sentencia de instancia fuese insuficiente y no llegue a determinar defecto insubsanable, se considere acto remediable sin necesidad de anular la sentencia. Doctrina que llevada a sus últimas consecuencias, ha permitido incluyo sostener que aún careciendo la sentencia de instancia de la motivación mínima, el Tribunal haya solventado los defectos apreciados en aquella, sin acordar la nulidad. Tesis, que aunque no es pacífica, resulta avalada, - siguiendo la mejor doctrina científica-, con argumentos tales como, las prescripciones que resultan del art. 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la sentencia de apelación, que establece que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar la sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones objeto del proceso. Criterio, asimismo, que puesto en relación con la doctrina de la conservación de los actos procesales (artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el principio constitucional de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 de la CE ) justifican las razones para proceder a subsanar una resolución con motivación deficiente.

Y en este caso entendemos que dicha medida responde en última instancia a la necesaria tutela del interés superior de la menor, teniendo en cuenta que la relevancia constitucional de dicha obligación, obliga, en todo caso, a su determinación, con independencia de las circunstancias económicas de los progenitores, hasta el punto de que art. 93 del Código Civil ordena al juzgador a que en todo caso "determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento."

Por lo demás, como ha venido señalando nuestra jurisprudencia que no se conteste a cada uno de los argumentos de las partes ni se dé una desmesurada extensión a la "ratio" decisoria, podrá ser más o menos acertado, pero no constituye una infracción del deber de motivar las resoluciones judiciales que resulta de las normas procesales y de la propia Constitución. Por lo demás, como señala la STS de núm. 198/2010 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 5 abril "El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 6467), RC n.º 13/2004 )".

CUARTO.- Rechazadas las objeciones procesales, pasamos a examinar las cuestiones de fondo planteadas. En primer lugar, la relativa a la solicitud de mantenimiento a favor de la madre del régimen de custodia acordado en su día en la sentencia de divorcio. El tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, se desenvuelve en el marco, -procesal y sustantivo-, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y arts. 90 y 91, 100 y 101 del Código Civil . Preceptos, cuya interpretación por una reiterada y pacífica doctrinal, científica y jurisprudencial, han elaborado una doctrina según la cual el acogimiento de la acción modificativa de las medidas acordadas en un proceso de separación o divorcio, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente accesorios; 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Sentado cuanto queda expresado consideramos conveniente recordar también, con carácter previo que la decisión de la guarda y custodia, debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación". Interés del menor, que como concepto jurídico indeterminado, precisa de mayor concreción, entendiendo la mejor doctrina científica y jurisprudencial que su apreciación exige atender en cada caso "a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo". En definitiva, como señaló la SAP de Córdoba de 26 de junio de 2.000 , dicho beneficio para el menor ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, en el interés judicialmente protegible que ésta sea atribuida al progenitor con el que convive habitualmente y cuya convivencia le permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio-escolar, por otro; instrumentándose el régimen de visitas como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen al menor con el progenitor con el que no convive en el domicilio familiar.

Trasladas las consideraciones expresadas al presente caso estimamos que la pretensión de la recurrente no puede tener una favorable acogida, ya que la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes respecto a las existentes en el momento en que se acordara el originario régimen de custodia, justifican su modificación en aras de tutelar el interés superior de la menor. En efecto, el análisis y estudio detenido de la abundante actividad probatoria permite concluir que en este supuesto se ha producido una alteración de las circunstancias que justifica la modificación interesada, entendiendo este Tribunal que la tutela del interés superior de la menor pasa por la modificación del régimen de custodia a favor del actor. Conclusión que resulta sobradamente justificada y fundada atendiendo a las nuevas circunstancias concurrentes desde que se acordara el régimen de custodia en la sentencia de divorcio y en consideración a las terminantes y definitivas conclusiones expuestas en los diversos informes que obran en las actuaciones y cuyo contenido analizamos a continuación.

1º. Informe técnico (folios129-131) emitido el 16 de enero de 2009, por el Equipo de Prevención Básica de la Zona del Casco del Ayuntamiento de La Laguna, en el que además de referir la idoneidad de las condiciones físicas de la vivienda en la que reside la menor con su padre y abuela paterna, al señalar que "La vivienda reúne condiciones normales de higiene y habitabilidad, contando con los enseres y mobiliario necesario" y que la menor " Marí Jose tiene un espacio y habitación propia", también se describe la situación personal de ésta, concluyendo "A. No se confirma la situación de desprotección infantil/riesgo de desprotección. La atención a las necesidades de la menor por parte de su padre D. Eloy y familia extensa paterna es adecuada. Sin embargo la situación ha requerido intervención psicológica con el Proyecto de Atención y Apoyo Psicoeducativo Familiar. Se prevé una mejora significativa a medio plazo....B. Está garantizada la satisfacción de las necesidades básicas referidas. a. Necesidades fisicobiológicas...b. Necesidades cognitivas....c. Necesidades econoemocionales y sociales: Seguridad emocional y expresión emocional. Red de relaciones sociales. Participación y autonomía progresiva. ...D. El pronóstico del caso es favorable, dado que tanto D. Eloy como su familia extensa paterna están colaborando con la intervención que se está llevando a cabo, siendo un factor de protección importante para la menor."

2º. La importancia del apoyo que está recibiendo la menor por parte de la familia extensa paterna se significa y se valora muy positivamente, también en el Informe emitido por doña Evangelina , psicóloga del Proyecto de Atención y Apoyo Psicoeducativo del Centro de Programas Sociales de Aldeas infantiles SOS de Tenerife, con fecha 11 de septiembre de 2008, al relatar que "la menor percibe de forma positiva la presencia de la familia extensa (abuela, tía paterna) quienes están siendo un factor importante en la evolución de la menor. Al mismo tiempo se subraya el importante y destacado grado de colaboración del padre de la menor por solventar las dificultades detectadas, observándose un "alto grado de implicación en modificar aquellas actitudes, pautas o situaciones que se encuentran en la base del problema."

3º. La plena integración de la menor en su nuevo ambiente escolar es destacada en la documental obrante al folio 151, subrayado el informe emitido, el 30 de octubre de 2008, por Doña Juliana , tutora de la menor, que "Esta alumna se incorpora a nuestro centro en febrero del pasado curso escolar, desde esa fecha su evolución ha sido positiva ya que participa en el aula, se ha integrado perfectamente en el grupo, ha reforzado su autoestima. Su familia colabora y se rendimiento ha mejorado notablemente".

4º. Especialmente relevante es asimismo el Informe realizado por doña Micaela , Psicóloga clínica de la Unidad de Salud mental del Hospital Universitario de La Candelaria, el 28 de enero de 2009 (folio 155) en la que se señala que "En la exploración psicológica que hemos realizado más las conductas individuales y a solas con la niña destacamos la estabilidad emocional que le está proporcionando a la niña la convivencia con su padre y su Familia paterna por el vínculo de APEGO SEGURO que la niña siente y que se refleja en su estado anímico, integración escolar y juegos con iguales, de evolución favorable. Consideramos la importancia de MANTENER LA ESTABILIDAD en su vida cotidiana en el entorno actual de convivencia, por la situación de vulnerabilidad para la salud mental de la menor".

5º. Igualmente, la Exploración de la menor llevada a cabo en la instancia, evidencia la situación de estabilidad personal y evolución positiva que caracteriza la situación actual de la menor, su magnífica integración escolar y social en el nuevo ambiente tras el cambio de domicilio. Aseveraciones que resultan de las manifestaciones de la menor, al señalar expresamente que "Que va a cuarto y su profesora se llama Juliana " "...Que tiene una profesora particular, que es buena..." "Que tiene muchos amigos en Tenerife..." "Que vive con su padre y con su tía y que está bien con su padre. ...Que su padre la lleva y la recoge del colegio. Que no echa de menos La Palma, que no quiere volver allí, que echa de menos a su hermana y a su madre un poco..." "Que se acuerda cuando su madre se marchó de viaje y la dejó allí, que se quedó con una amiga suya, que no echaba de menos a su madre..." "Que ahora está bien en Tenerife, que está a gusto..." "Que prefiere estar en Tenerife con su padre, que está a gusto allí. Que su padre la lleva a sitios divertidos, que la llevó a un parque de atracciones. Que cuando viene para La Palma con su madre bien, que sale a comprar con ella, que hacen cosas juntas, pero no divertidas. Que no ve a sus amigos cuando viene a La Palma, que su madre no la quería dejar ir a ver a Vanesa y a su niño."

6º. Por su parte el Informe del Ministerio Público también pone el acento en la necesidad de mantener la convivencia de la menor con su padre y la familia extensa de éste al concluir que "examinadas las diligencias llevadas a cabo, y en particular los informes emitidos por la Unidad de Salud Mental del Hospital Universitario de La Candelaria, donde la menor está siendo tratada... así como la exploración de la menor practicada con asistencia de este Ministerio en fecha 29 de febrero de 2009, y en atención a la salvaguarda del interés de la misma, se considera conveniente el cambio de custodia a favor del padre. En el momento de otorgarse la custodia a la madre, se valoró como elemento determinante, el logro de una mayor estabilidad emocional para la menor... De los informes anteriormente aludidos, se desprende que en el momento actual de la menor parecer ser mayor en compañía del padre y la familia de éste, continuar en compañía del padre. Si bien la voluntad de la menor no es determinante, sí se tiene en cuenta por este Ministerio en el presente caso, valorando sus deseos y ponderándolos con el resto de las diligencias practicadas. No habiéndose producido ningún incidente con el padre que ponga en peligro la estabilidad y seguridad de la menor, constatándose en los informes obrantes en autos, que el mismo asume las funciones paternas con diligencia".

7º. Abundando en cuanto se ha expresado, debemos significar también la circunstancia de que en el curso del procedimiento ha quedado cumplidamente acreditado que, desde que el Sr. Eloy acudiera a la isla de La Palma, en enero de 2008, a buscar a la menor, a la que su madre había dejado al cuidado de una amiga para, inexplicablemente, en pleno curso escolar, abandonar la isla y marchar a Perú a contraer matrimonio, hasta la actualidad, la menor ha permanecido bajo el cuidado cotidiano de su padre y su familia paterna extensa, sin que conste que durante este largo lapso temporal la atención paterna haya sido deficitaria en orden a la cobertura de las diversas necesidades físicas, emocionales, educativas y de toda índole de la común descendiente.

QUINTO.- El segundo de los pronunciamientos impugnados, en cuanto al fondo del asunto, es el relativo al montante de la pensión alimenticia. Cuestión ésta, para cuya resolución debemos partir de los siguientes principios. Primero: Que cuantas medidas se refieran a los hijos menores, ya se convengan de mutuo acuerdo por sus padres, ya por la autoridad judicial, -en defecto de acuerdo-, deben estar dirigidas a la efectiva protección de éstos, de modo que son sus intereses los primeros a los que habrá que atender, por delante del interés de los progenitores. Principio de protección integral del niño, que aparece consagrado en nuestra Constitución en el artículo 39, que proclama que ".... 2 . Los poderes públicos asegurarán, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación... 3 . Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos..." Principio de protección integral de los menores que está presente en diversos Tratados Internacionales, suscritos por España, de los que cabe citar, la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación. De este modo, es el interés prevalente del menor, o favor filii, como criterio orientador de la decisión judicial, el principio decisivo en la resolución de cualquier cuestión que se plantee y que afecte a los mismos, operando como un mecanismo para reconocer su propia dignidad, y los valores que garanticen su autonomía individual, como forma de garantizar social y jurídicamente la protección de la infancia. Segundo: que la ruptura de la convivencia familiar (matrimonial o no) no altera el contenido de las obligaciones de los padres para con sus hijos, que seguirán obligados a cumplir sus deberes paterno filiales respecto de los hijos menores, o en su caso, cumplir con sus obligaciones de alimentos, respecto de los hijos mayores de edad. Tercero: que la legislación y la doctrina científica y jurisprudencial distinguen y dan un tratamiento jurídico diferenciado y preferente a las obligaciones de los

padres respecto de los hijos menores de edad, (que integran la patria potestad) y las que competen a aquéllos respecto a los hijos mayores, que se encuadran dentro del marco general de las obligaciones de alimentos entre parientes. Planteamiento que explica la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad, que ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso. Por lo demás, la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo que recogen los arts. 92, 154 y 159 del Código Civil y en este particular de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 C.C ., a que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Cuarto, que conforme al criterio unánime mantenido por ésta y otras Audiencias, la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito, de modo que el juzgador al dictar la sentencia valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado, siendo así que las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, deberán centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En este sentido se ha pronunciado la SAP de Córdoba, de 16 de octubre de 2000 , al señalar que "respecto del recurso de apelación, el juzgador que recibe la

prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez «a quo» se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sala crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1997 [ RJ 1997, 8126], 16 de abril de 1998 [ RJ 1998, 2393 ] y 15 de junio de 1998 [ RJ 1998, 5053] ). Es decir que si bien la Sala tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador «a quo» no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal «ad quem» por no ser posible trasladar al acta aspectos que puedan ser decisivos, sobre todo cuando la resolución debe tomarse, en parte, sobre la base de las pruebas de confesión y testifical, lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela".

La traslación de estas consideraciones al presente caso, nos lleva a compartir en todos sus términos la resolución recurrida, por cuanto estimamos que la cuantía de 150 euros, en que se ha concretado el importe de la pensión alimenticia, constituye una suma con la que procurar a la menor un mínimo vital indispensable para garantizar su desarrollo personal, en unas condiciones de supervivencia, entendida ésta como la elemental necesidad de alimentarse, y procurarse unas condiciones básicas de subsistencia. Y todo ello sin olvidar que los deberes paterno filiales en el supuesto de hijos menores, trascienden de lo puramente patrimonial, por cuanto, como viene destacando la mejor doctrina científica y resulta del espíritu y finalidad de la ley "quienes tienen bajo su potestad a un menor están obligados a dispensar auxilios tanto en lo material como en lo espiritual - alimentarlos, velar por ellos, tenerlos en su compañía, dispensarles una formación integral-, partiendo de una presunción de necesidad que se presenta ínsita en los diversos aspectos de esa personalidad del menor que evoluciona hacia la emancipación". A partir, cualquier pretensión de rebaja de esta suma, supondría una clara infracción del deber de velar por el interés del menor, y una clara preferencia por el interés del progenitor, que tratándose de hijos menores, y de sus necesidades básicas, debe ceder a favor de aquéllos, si no queremos conculcar sus derechos más básicos y elementales.

SEXTO.- Por último resta por resolver las pretensiones relativas a que corran a cargo del padre los gastos generados por los desplazamientos de la menor a La Palma para el cumplimiento del régimen de visitas, así como que se condene a éste a que comunique fehacientemente a la madre las circunstancias de salud de la menor, facilitándole a tal efecto la tarjeta sanitaria original, y no una fotocopia, cuando la menor se desplaza a La Palma.

El rechazo de la primera de las pretensiones encuentra sobrada justificación en la equitativa distribución de gastos establecida en la sentencia que se combate, al disponer la misma que ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos generados por los traslados. Carece pues de toda justificación, ante este sistema ecuánime y equitativo de reparto de gastos, que se pretenda ahora por la recurrente que sea el padre el que deba asumirlos en su integridad, máxime si tenemos en cuenta lo exiguo del importe de la pensión alimenticia.

Igual suerte desestimatoria debe correr la segunda de las pretensiones, ya que ningún dato hay en las actuaciones que permita deducir que el padre no informe adecuadamente a la madre sobre las circunstancias de salud de la menor. Antes al contrario, lo que sin duda resulta de lo actuado es el extremado celo con que el progenitor asume el cuidado de la menor; cuidado y atención que nos aventuramos a afirmar, con base en todo los informes analizados, que no se circunscribe a los periodos de custodia sino que trasciende a todos los momentos de la vida de la menor, y por lo tanto también cuando visita a su madre. Prueba de ello son las propias manifestaciones de la recurrente, al reconocer que la menor viaja a La Palma con una fotocopia de la tarjeta sanitaria, lo que desde luego revela la preocupación paterna porque la asistencia sanitaria de ésta esté cubierta en todo momento y ante cualquier tipo de incidencia.

SEPTIMO.- En mérito de todo cuanto antecede procede desestimar el recurso y confirmar en todos sus términos la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza de la cuestión litigiosa.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Noelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane en los autos nº 394/2008; confirmando íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.