Sentencia Civil Nº 265/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 190/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 190-142/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 527/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALCOY-1

SENTENCIA NÚM. 265/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de junio de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 527/05, sobre contrato de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, ECOSERPIS, S.A., representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección del Letrado Don Roberto García Llorens y; como apeladas, de un lado, la parte demandante principal y co-reconvenida, CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. (en adelante CORSAN), representada por la Procuradora Doña Carmen Baeza Ripoll, con la dirección del Letrado Don León Tadeo Barriola Urruticoechea; de otro lado, la parte co-reconvenida, GESTIÓN MEDITERRÁNEO DEL MEDIO AMBIENTE, S.A. (en adelante, MEDYMED), representada por el Procurador Don Jorge Manzanaro Salines, con la dirección del Letrado Don Nicolás Muñoz Cubillo y; de otro lado, la tercera interviniente, GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (en adelante, GROUPAMA), representada por el Procurador Don Alfredo Barceló Bonet, con la dirección del Letrado Don Jorge Amadeo Ritoré Bru.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 527/05 del juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alcoy, se dictó sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.- ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Corsan-Corviam y DECLARO la obligación de Ecoserpis a abonar a Corsan-Corviam la certificación nº 12, por importe de 120.354,10 euros , IVA incluido y la certificación nº 13 por importe de 135.368 ,52 euros, I.V.A. incluido así como el saldo resultante de la liquidación de la obra por importe de 50.000 euros, IVA incluido y DECLARO que las obras fueron recibidas provisionalmente en el año 2002 desde el día en que entró en funcionamiento la Planta con todos sus efectos, incluida la devolución de avales y CONDENO a Ecoserpis a abonar las cantidades anteriormente mencionadas , más los intereses legales a contar por lo que respecta a la certificación número 12 desde el 1 de julio de 2001, respecto de la certificación número 13 a contar desde el 29 de agosto de 2002 y por lo que respecta al saldo de liquidación de la obra a contar desde la fecha de interposición de la demanda a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.100 y siguientes del Código Civil, en especial , el artículo 1.108 y 1.109 del mismo texto legal, así como a la devolución de los avales entregados sin expresa condena en costas.

2.- ESTIMO parcialmente la reconvención planteada por Ecoserpis y ABSUELVO a Corsan-Corviam y a Medymed de las peticiones de pago de la cantidad de 482.643,25 euros así como de la indemnización por los daños y perjuicios generados por los sobrecostos en la explotación de la obra y CONDENO a Corsan- Corviam a que entregue a Ecoserpis la documentación contemplada en la estipulación segunda del contrato suscrito el 24 de noviembre de 1999; en cuanto a las costas por lo que respecta a Medymed corresponderá el pago de las mismas a Ecoserpis y por lo que respecta a Corsan-Corviam cada parte satisfará sus propias costas y las comunes por mitad.

3.- DECLARO que la responsabilidad exigida en el presente procedimiento no está cubierta por la póliza de seguros Groupama siendo las costas de su intervención a cargo de Medymed y de Ecoserpis.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las otras partes, las cuales presentaron sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 190-142/11 , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de octubre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal deducida por CORSAN (contratista) que inicia este proceso tiene por objeto, en primer lugar, una pretensión de condena frente a ECOSERPIS (comitente) al pago de: 1.-) la certificación número 12, por importe de 120.354,10.- ?, IVA incluido; 2.-) la certificación número 13, por importe de 132.368,52.- ? , IVA incluido; 3.-) el saldo de la liquidación de la obra por importe de 246.028,02.- ?, IVA incluido o la cantidad que en juicio se determine; 4.-) el pago de los intereses de las cuantías anteriores y; en segundo lugar, una pretensión de declaración de que las obras fueron recibidas provisionalmente, como muy tarde, el día 30 de junio de 2001 y, definitivamente, transcurridos doce meses desde dicha recepción provisional, con todos sus efectos , incluida la devolución de los avales, a cuya devolución también extiende la petición de condena.

La demanda reconvencional deducida por ECOSERPIS se dirige frente a CORSAN y frente a MEDYMED (directora de la obra) y deduce en la misma, en primer lugar, una pretensión declarativa del incumplimiento imputable a las demandadas de las obligaciones asumidas por ellas en el contrato de ejecución de obra de 24 de noviembre de 1999, así como en el proyecto redactado por Don Ceferino, documento anexo al contrato, incluyéndose también la responsabilidad solidaria de ambas mercantiles por los perjuicios irrogados a ECOSERPIS como consecuencia de las omisiones, deficiencias e imperfecciones del proyecto y; en segundo lugar , una pretensión de condena solidaria de ambas reconvenidas: 1.-) al pago a ECOSERPIS de 482.643,25.- ? para la ejecución de las instalaciones y obras precisas para dar cumplimiento al contrato y a los objetivos del proyecto o, a la cantidad que se determine en el juicio o en un momento posterior; 2.-) al pago a ECOSERPIS de la indemnización de daños y perjuicios que el funcionamiento de la planta ocasiona y ocasionará a la entidad ECOSERPIS en la forma de sobrecostos tanto por el exceso de fangos producidos y sus gastos de eliminación, como el mayor consumo energético, mayor coste del canon de vertido y de utilización de reactivos, los cuales se calcularán, de conformidad con el informe del Arquitecto Don Eulogio, capitalizados a 10 años o menos si así lo considera el juzgado a determinar en el acto del juicio o en un momento posterior; 3.-) a la entrega a ECOSERPIS de la documentación recogida en la estipulación segunda del contrato celebrado el día 24 de noviembre de 1999.

A petición de la co-reconvenida MEDYMED fue llamada al proceso en calidad de interviniente su aseguradora GROPUPAMA en la posición de co-reconvenida.

La Sentencia de instancia:

1.-) estimó parcialmente la demanda principal al declarar que las obras fueron recibidas provisionalmente en el año 2002 desde el día en que entró en funcionamiento la planta y al condenar a ECOSERPIS al pago de la certificación número 12 , por importe de 120.354,10.- ?, IVA incluido, más los intereses legales a contar desde el día 1 de julio de 2001; al pago de la certificación número 13, por importe de 135.368,52.- ?, IVA incluido, más los intereses legales desde el día 29 de agosto de 2002; al pago de la liquidación de la obra, 50.000.- ? , IVA incluido, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y; a la devolución de los avales entregados; sin efectuar expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

2.-) estimó parcialmente la demanda reconvencional al acoger solamente la pretensión de condena a CORSAN de entrega a ECOSERPIS de la documentación contemplada en la estipulación segunda del contrato de 24 de noviembre de 1999; imponiendo a ECOSERPIS las costas causadas en la instancia a MEDYMED, sin efectuar especial imposición de las costas respecto de las causadas a CORSAN.

3.-) declaró que la responsabilidad exigida en este procedimiento no está cubierta por la póliza de seguros concertada por MEDYMED con GROUPAMA, siendo las costas causadas a la interviniente a cargo de MEDYMED y ECOSERPIS.

Frente a la Sentencia de instancia sólo se ha alzado la demandada-reconviniente ECOSERPIS quien, de un lado , interesa la desestimación de la demanda principal con expresa imposición de las costas a la demandante principal; de otro lado, la estimación de la demanda reconvencional con la única particularidad de que ahora ya concreta la suma de la indemnización de daños y perjuicios en 363.920.- ? y; de otro lado, la absolución de ECOSERPIS respecto de la condena a pagar la mitad de las costas ocasionadas a GROUPAMA.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar las concretas alegaciones del recurso hemos de realizar una serie de precisiones sobre las relaciones existentes entre las partes de este proceso:

En primer lugar, en fecha 24 de noviembre de 1999, ECOSERPIS , en su condición de comitente; CORSAN, en su condición de contratista y; MEDYMED, en su condición de director de la obra, suscribieron un contrato de ejecución de obra (documento número 5 de la demanda principal) consistente en una planta depuradora de aguas residuales industriales en una parcela de la comitente, sita en el Barranco de Fontanelles del término municipal de Cocentaina.

En segundo lugar, las partes estaban vinculadas por el referido contrato y por el proyecto redactado por Don Ceferino (Anexo I de la contestación) de tal manera que el referido proyecto también forma parte de la reglamentación contractual.

En tercer lugar, ECOSERPIS, en su calidad de propietaria , estaba obligada al pago del precio pactado (217.718.472.- pesetas), correspondiéndole a la contratista la suma de 204.718.472.- pesetas contra la presentación de certificaciones mensuales y a la dirección de la obra la suma de 13.000.000.- pesetas, así como también se obligaba a poner a disposición de la contratista la energía eléctrica y el agua potable.

En cuarto lugar, CORSAN, en su calidad de contratista, se obligaba a la redacción del proyecto y a la construcción, instalación y puesta en marcha con suministro de materiales (excepto energía, agua potable y reactivos) de la planta depuradora , sujetándose al proyecto ya redactado, a la normativa básica de la edificación y demás reglamentaciones técnicas de obligado cumplimiento que le afecten y al Código civil , debiendo sujetarse también a las instrucciones del director de obra; garantizaba la correcta ejecución de la obra mediante la entrega de un aval bancario a la comitente de un 10% del importe de cada certificación de obra; a la aportación a lo largo de la ejecución de la obra o en las fases posteriores, conforme avance la misma, la documentación técnica que se especifica en el contrato.

En quinto lugar, MEDYMED, en su calidad de directora de la obra , estaba obligada al control de la realización de los trabajos y su evolución, dirección técnica en la ejecución , supervisión de la obra y funcionamiento de la planta depuradora, siendo responsable de las omisiones, deficiencias e imperfecciones del proyecto; la solicitud, tramitación y obtención de las oportunas licencias administrativas necesarias para la construcción y puesta en marcha de la planta depuradora; podía modificar, conforme se avanzara en la construcción de la planta depuradora, las especificaciones del proyecto si se estima que son erróneas o mejorables; resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; elaborar con la conformidad del propietario , eventuales modificados del proyecto, que vengan exigidos por la marcha de la obra siempre que se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto; prestar la conformidad a las certificaciones parciales y liquidaciones de las unidades de obra ejecutadas con los visados preceptivos; deberá aprobar con anterioridad a su envío a la obra los equipos a suministrar.

En sexto lugar, en el contrato se prevé la recepción provisional y definitiva de las obras estando presentes las tres partes. No se ha producido aún la recepción provisional de la obra.

En séptimo lugar, en la memoria del proyecto se establecían como objetivos del mismo los siguientes: 1.-) que la relación costes/objetivos sea la mejor posible; 2.-) la utilización de tecnologías ampliamente contrastadas; 3.-) facilitar al máximo a los trabajos de explotación y mantenimiento de las instalaciones; 4.-) reducir al máximo los inconvenientes motivados por los ruidos y olores en las proximidades de la planta; 5.-) establecer un equilibrio entre costes de primera inversión y costes de la explotación de la planta.

En octavo lugar, ECOSERPIS estaba constituida por tres mercantiles (ROTATEX, ESTAMPADOS PRATS e IBERSAM) y tenía por objeto cumplir las prescripciones legales en materia de tratamiento de los vertidos industriales de las tres mercantiles dedicadas al tinte y estampado textil. A través de ECOSERPIS acometieron la construcción e instalación de la planta depuradora objeto del presente contrato.

En noveno lugar , la planta depuradora de aguas industriales objeto del contrato consiste en un depósito para la recepción y homogeneización de los vertidos procedentes de las tres mercantiles, un tratamiento biológico con aporte de oxígeno para la oxidación en un reactor y, una posterior decantación y deshidratación de los fangos producidos.

TERCERO.- Sentadas las premisas anteriores sobre el contenido obligacional asumido por cada una de las partes, tiene razón la apelante cuando afirma que lo determinante en este proceso es decidir si la contratista y la directora de la obra han cumplido las obligaciones asumidas en el contrato, en particular, si la planta depuradora construida e instalada responde a lo establecido en el proyecto y a los objetivos definidos en la memoria. Efectivamente, tiene trascendencia el examen del posible incumplimiento de las obligaciones asumidas por la contratista y la directora de la obra porque en el caso de estimarse, produciría dos efectos: de un lado, justificaría la oposición de la exceptio non rite adimpleti contractus que neutralizaría total o parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda principal y; de otro lado , justificaría las consecuencias patrimoniales reclamadas mediante la demanda reconvencional ante el incumplimiento de las reconvenidas ex artículo 1.101 del Código civil .

La recurrente alega una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia al no haber advertido un incumplimiento esencial de las obligaciones contractuales por parte de las mercantiles reconvenidas.

Las pruebas de las que nos vamos a valer para determinar el posible incumplimiento contractual son los informes emitidos por los dos peritos designados judicialmente: Don Pedro Jesús, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y, Don Armando, Ingeniero Industrial superior, pues su designación judicial otorga mayor crédito a sus conclusiones al estar revestidas de imparcialidad. De otro lado , se descarta la preferencia que atribuye la apelante al informe del Sr. Armando, en atención a su titulación profesional porque ambos informes tienen idéntico objeto y de su titulación generalista no se desprende un especial dominio por parte de una de ellas sobre las plantas depuradoras de agua residual, por lo que serán las razones y explicaciones ofrecidas por cada uno de ellos las que se tendrán en consideración para valorarlas conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se descarta que la contratista y la directora de la obra hayan incumplido de forma grave las obligaciones esenciales del contrato de tal manera que hayan resultado frustradas las expectativas de las partes en el contrato por las razones siguientes:

En primer lugar, el representante de ECOSERPIS reconoció en el acto del juicio que la planta depuradora está en funcionamiento desde principios del año 2002, lo que significa que resulta útil para el objetivo propuesto en el contrato que no era otro más que el tratamiento y depuración de los vertidos industriales.

En segundo lugar, el diseño conceptual de la planta depuradora es adecuado para obtener los rendimientos y objetivos para los que fue construida la planta.

En tercer lugar, la obra civil ejecutada se ajusta sustancialmente a las previsiones del proyecto.

En cuarto lugar, los equipos e instalaciones de la planta no coinciden estrictamente con lo acordado en el proyecto porque hubo que realizar algunas modificaciones autorizadas por MEDYMED durante el curso de la ejecución de la obra.

En quinto lugar, analizadas las muestras de agua tras la decantación , la planta viene a cumplir con los parámetros de vertidos requeridos.

En conclusión, se rechaza pues la alegación contenida en el apartado C) de la Manifestación Cuarta-1 del recurso donde pretende poner de manifiesto la absoluta inadecuación del diseño de la planta fundándolo en las manifestaciones del testigo-perito Don Esteban .

CUARTO.- Descartado el incumplimiento grave de las obligaciones esenciales del contrato a cargo de la contratista y de la directora de la obra, hemos de entrar a examinar si se ha producido un cumplimiento defectuoso de menor entidad que justificaría las pretensiones de condena deducidas en la demanda reconvencional , a saber: 1.-) pagar solidariamente ambas reconvenidas a ECOSERPIS la cantidad de 482.643,25.- ?, para la ejecución de instalaciones y obras precisas para dar cumplimiento al contrato; 2.-) indemnizar los daños y perjuicios que el funcionamiento de la planta ocasiona a ECOSERPIS por el exceso de fangos producidos y sus gastos de eliminación, así como también el mayor consumo energético, mayor coste de canon de vertido y de utilización de reactivos, sobrecostos que se cuantifican en 36.392,02.- ? al año, lo que capitalizados a diez años supone un montante de 363.920.- ?.

En primer lugar , respecto de los equipos e instalaciones de la planta , ambos peritos destacan que en los distintos documentos que componen el proyecto se prevén distintos equipos para realizar el mismo proceso y, después , en la concreta ejecución se ha optado por otro equipo o instalación distintos de los contemplados en el proyecto. Sin embargo, estas discrepancias no pueden ser determinantes porque una de las funciones atribuidas en el contrato a MEDYMED era decidir sobre el concreto equipo a instalar en la planta durante la fase de ejecución. Hemos de concluir , pues, que sólo puede tener trascendencia cuando el equipo definitivamente instalado no permite cumplir adecuadamente la función asignada en el proyecto.

Los equipos efectivamente instalados en los que ambos peritos coinciden en que no cumplen adecuadamente con el diseño definido en el proyecto son dos:

1.-) las bombas para la elevación del agua del depósito de homogenización al reactor biológico. Se señala por ambos peritos que para obtener un caudal continuo se debieron prever desde el mismo proyecto las bombas con una regulación automática de los caudales de salida no sólo porque el caudal de afluente es variable a lo largo de los días laborables sino que es nulo los fines de semana y, el sistema concreto previsto en el proyecto obliga a la continua regulación por los operarios de la explotación lo que contraviene uno de los objetivos establecidos en la memoria de facilitar al máximo los trabajos de explotación y mantenimiento de las instalación.

2.-) la sustitución del filtro prensa , previsto en el proyecto, por la centrífuga, efectivamente instalada en la planta. Estos equipos tienen por objeto la deshidratación de los fangos al conseguir una mayor sequedad de los mismos y una disminución de su volumen. Sin embargo, esta modificación fue autorizada expresamente por MEDYMED según se desprende de la hoja número 10 del Libro de Órdenes (documento número 20 de la demanda). El representante de MEDYMED en la obra era Don Javier, quien declaró como testigo en el acto del juicio. De sus declaraciones se desprende que: i) se instaló inicialmente el filtro prensa; ii) cuando se realizaron las pruebas se comprobó que no funcionaba por el hecho de que las microfibras lo obstruían y obligaban a aplicar cal y aditivos lo que resultaba antieconómico; iii) se hizo una prueba con una centrífuga provisional que dio mejores resultados que el filtro prensa, por lo que se decidió su sustitución. De otro lado, en el acto del juicio, los tres peritos que informaron conjuntamente en el acto del juicio pusieron de manifiesto la incidencia que tenía la variación del caudal y la composición de los vertidos respecto de los inicialmente previstos en el proyecto. Así, debe tenerse en cuenta que IBERSAM cesó en su actividad en el año 2004 y ESTAMPADOS PRATS cesó en su actividad a principios del año 2009 , por lo que en las fechas indicadas dejaron de verter residuos en la planta y , consiguientemente, se redujo el caudal. ROTATEX alteró con el tiempo el porcentaje del volumen de vertidos procedentes de tinte y de estampados. De las analíticas practicadas se ha comprobado que el agua residual que llega a la planta presenta una concentración de la carga biológica inferior a la prevista en el proyecto pero, sobre todo, presenta una concentración de los sólidos suspendidos que triplica la considerada para el cálculo y diseño de la planta lo que provoca un exceso de fangos respecto de lo previsto en el proyecto.

En conclusión, al resultar debidamente justificada la sustitución del filtro prensa por la centrífuga, sólo se acoge el recurso en el sentido de que los demandados abonarán solidariamente a la comitente , en virtud de lo dispuesto en la cláusula decimosexta-3 ) del contrato de ejecución de obra, el coste relativo a la instalación de la regulación automática de las bombas para la elevación del agua del depósito de homogenización al reactor biológico para conseguir un caudal continuo de salida. Con el objeto de cuantificar el coste de este elemento a subsanar y ante la falta de indicación alguna por parte de los peritos designados judicialmente sobre este particular, nos hemos de remitir a la valoración contenida en el documento número 12 de la reconvención, no impugnado expresamente en el acto de la audiencia previa, que la fija en 27.800,00.- ? , más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.

En segundo lugar, hemos de examinar si el deficiente diseño del proyecto ha producido sobrecostos a ECOSERPIS por el exceso de fangos producidos y sus gastos de eliminación, así como también el mayor consumo energético, mayor coste de canon de vertido y de utilización de reactivos.

Rechazamos el sobrecosto por gestión de residuos y por el aumento de consumo eléctrico imputable a la sustitución del filtro prensa por la centrífuga porque si hemos concluido anteriormente que la sustitución estaba autorizada por la dirección de la obra y plenamente justificada, no es posible exigir ya ninguna indemnización.

Tampoco estimamos la pretensión de indemnización por sobrecosto de consumo energético en la sustitución de aireadores y agitadores en depósito homogeneizador por el hecho de que la potencia instalada sea Superior en un 210% respecto de la proyectada. En el acto del juicio se coincidió por los peritos que la mayor potencia instalada reduce el tiempo de consumo de energía porque se obtiene el mismo efecto en un menor plazo de tiempo. Es decir, la mayor potencia de los aireadores y agitadores reduce el periodo de tiempo del consumo de energía eléctrica y su consiguiente costo.

Tampoco acogemos la pretensión de indemnización por variaciones de consumo energético en el reactor biológico respecto a lo definido en el proyecto porque el perito Sr. Armando no explica suficientemente en el apartado 1.8 del anexo de su informe la afirmación sobre el incremento de la potencia instalada en los aceleradores respecto la prevista en el proyecto para, a continuación, señalar que sería recomendable instalar dos aceleradores por canal en lugar de uno por canal como existe actualmente.

En conclusión, se rechaza la pretensión indemnizatoria por sobrecostos en el mantenimiento y explotación de la planta.

QUINTO.- En la siguiente alegación del recurso se impugna el pronunciamiento de estimación parcial de la demanda principal por el que se declara que la planta fue recibida provisionalmente en 2002 y condena a ECOSERPIS: i) al pago de la certificación número 12 , por importe de 120.354,10.- ?, IVA incluido, más los intereses legales a contar desde el día 1 de julio de 2001; ii) al pago de la certificación número 13, por importe de 135.368,52.- ?, I.V.A. incluido, más los intereses legales desde el día 29 de agosto de 2002; iii) al pago de la liquidación de la obra , 50.000.- ? , IVA incluido, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

El pronunciamiento sobre la recepción provisional de la obra debe mantenerse porque la falta de entrega de la documentación por parte de la contratista no obsta para realizar la recepción provisional (artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) por parte de la comitente pues en la misma se podían hacer constar las reservas que estimara oportunas, entre ellas, la falta de entrega de la documentación técnica especificada en la estipulación segunda del contrato. De otro lado, ningún reproche cabe hacer a fijar la fecha de la recepción provisional en el año 2002 porque el propio representante legal de ECOSERPIS vino a reconocer que empezó a utilizar la planta a partir de esa fecha sin que haya necesitado la entrega de la documentación para la puesta en funcionamiento y explotación de la planta. Por último, de conformidad con el artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación, la iniciativa de la recepción provisional corresponde a la contratista, por lo que no puede desatender ECOSERPIS esa petición de recepción provisional porque dejaría a su arbitrio , proscrito en el artículo 1.256 del Código civil, la efectiva recepción de la obra todo ello sin perjuicio de hacer constar las reservas que ECOSERPIS hubiera estimado oportunas.

Tampoco se acoge la justificación de la falta de pago de las dos certificaciones (números 12 y 13 de la demanda) que se fundamenta en la falta de entrega de la documentación técnica y en la imposibilidad de la medición de las obras al encontrarse parte de ellas enterradas o sumergidas porque en el contrato se declara que la obligación del pago de las certificaciones sólo se hace depender de la conformidad prestada por la dirección de la obra que es la que debe comprobar que las partidas descritas en la certificación se corresponde con la obra efectivamente ejecutada. De otro lado, una de las consecuencias de la falta de apreciación de un incumplimiento contractual grave de obligaciones esenciales es que no puede prosperar el rehúse al pago del precio convenido como prestación recíproca en un contrato sinalagmático por lo que no estaba justificada la oposición de la comitente al pago de las referidas certificaciones.

Se impugna también el pago de la liquidación de las obras extras ejecutadas por la contratista que se fija en la sentencia en 50.000.- ?. No puede prosperar esta alegación porque ambos peritos, en sus respectivos informes, realizan un análisis muy exhaustivo para seleccionar las únicas partidas de obra no previstas en el proyecto cuyo coste debe soportar ECOSERPIS, hasta el punto de que reducen la abultada suma reclamada en la demanda principal por este concepto (212.093,12.- ?) a la cuantía aproximada de 50.000.- ?. Don Javier, representante de MEDYMED , afirmó en el acto del juicio que ECOSERPIS le autorizó verbalmente los cambios o modificaciones en las reuniones que mantenía semanalmente con los representantes de las tres empresas en los locales de ESTAMPADOS PRAT.S. sin que exigiera la autorización escrita por la gran relación de confianza existente entre ellos, transmitiendo después a CORSAN las autorizaciones de las modificaciones de la obra.

SEXTO.- El efecto de la estimación parcial de la demanda reconvencional al condenar solidariamente a las dos mercantiles reconvenidas al pago a ECOSERPIS la suma de 27.800.- ?, coste relativo a la instalación de la regulación automática de las bombas para la elevación del agua del depósito de homogenización al reactor biológico para conseguir un caudal continuo de salida, es el previsto en nuestra jurisprudencia cuando el incumplimiento del contrato de obra por el contratista no es de entidad suficiente para oponerse el comitente al pago y, así la S.T.S. de 16 de diciembre de 2005 declara: "Dice la Sentencia de 12 de junio de 1985, citada en las de 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que o puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

En consecuencia, se acuerda la compensación judicial entre las cantidades líquidas tras la estimación parcial de la demanda principal con las cantidades líquidas obtenidas tras estimar parcialmente la demanda reconvencional, sin perjuicio del derecho de repetición reconocido por el artículo 1.145 del Código civil a CORSAN para reclamar la mitad de esa cantidad a MEDYMED.

SÉPTIMO.- La última alegación del recurso está dirigida a impugnar el pronunciamiento en virtud del cual se condena a ECOSERPIS a pagar la mitad de las costas causadas en la instancia a la interviniente GROUPAMA.

Se rechaza esta alegación porque: i) en el escrito presentado por la recurrente en fecha 28 de diciembre de 2005 no se opuso a la presencia de la interviniente; ii) siempre pudo desistir respecto de la reconviniente una vez expuestas las alegaciones de GROUPAMA en las que se oponía a la cobertura de las indemnizaciones solicitadas a cargo de su asegurada , MEDYMED, porque el seguro sólo cubre los daños causados por responsabilidad extracontractual, y esa falta de desistimiento obligó a aquélla a defenderse durante todo el proceso.

OCTAVO.- Respecto de las costas causadas en la instancia sólo cabe modificar el pronunciamiento respecto de las originadas por la estimación parcial de la demanda reconvencional pues habiéndose estimado en parte respecto de ambas re-convenidas, no procede efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse acogido en parte el recurso de apelación según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, procede devolver a la apelante el depósito constituido para la preparación del recurso de apelación según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy de fecha ocho de octubre de dos mil diez, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y, en su lugar,

1.-) que estimando parcialmente la demanda principal promovida por la Procuradora Doña Sonsoles Pastor Carbonell, en nombre y representación de CORSAN- CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. contra ECOSERPIS, S.A., debemos:

a) declarar y declaramos la obligación de ECOSERPIS , S.A. a abonar a CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., la certificación número 12, por importe de CIENTO VEINTE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (120.354,10.- ?), IVA incluido y la certificación número 13 , por importe de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (135.368,52.- ?), I.V.A. incluido, así como el saldo resultante de la obra por importe de CINCUENTA MIL EUROS (50.000.- ?), IVA incluido;

b) declarar y declaramos que las obras fueron recibidas provisionalmente en el año 2002 desde el día en que entró en funcionamiento la Planta con todos sus efectos, incluidos, la devolución de avales;

c) condenar y condenamos a ECOSERPIS, S.A. a abonar a CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN , S.A. las cantidades anteriormente mencionadas, más los intereses legales a contar por lo que respecta a la certificación número 12 desde el 1 de julio de 2001, respecto de la certificación número 13 a contar desde el 29 de agosto de 2002 y, por lo que respecta al saldo de liquidación de la obra a contar desde la fecha de presentación de la demanda, así como a la devolución de los avales entregados;

d) sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda principal.

2.-) que estimando parcialmente la demanda reconvencional promovida por el Procurador Don Rafael Palmer Peidró, en nombre y representación de ECOSERPIS, S.A. , contra CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. y contra GESTIÓN MEDITERRÁNEO DE MEDIO AMBIENTE, S.A. , debemos:

a) condenar y condenamos a CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. y a GESTIÓN MEDITERRÁNEO DE MEDIO AMBIENTE, S.A, a pagar solidariamente a ECOSERPIS, S.A. la suma de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS (27.800.- ?) más intereses legales desde la fecha de la presente Resolución hasta su completo pago;

b) condenar y condenamos a CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. a que entregue a ECOSERPIS , S.A. la documentación contemplada en la estipulación segunda del contrato suscrito el día 24 de noviembre de 1999;

c) absolver y absolvemos a CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. y a GESTIÓN MEDITERRÁNEO DE MEDIO AMBIENTE, S.A , del resto de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional;

d) sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda reconvencional.

3.-) debemos declarar y declaramos la compensación judicial en la cantidad concurrente de las cantidades líquidas reconocidas tras estimar parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional, sin perjuicio del derecho de repetición de CORSAN CORVIAM, S.A. frente a GESTIÓN MEDITERRÁNEO DE MEDIO AMBIENTE, S.A, de la suma de TREC.E. MIL NOVECIENTOS EUROS (13.900.- ?).

4.-) debemos declarar y declaramos que la responsabilidad exigida en el presente procedimiento no está cubierta por la póliza de seguros de GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., correspondiendo las costas de su intervención a cargo de GESTIÓN MEDITERRÁNEO DE MEDIO AMBIENTE, S.A. y a ECOSERPIS, S.A.

5.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

6.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia compuestos de seis tomos, dos archivadores con sendos ejemplares del proyecto de la planta, una caja con una copia del mismo proyecto y otro archivador que contiene la documentación técnica aportada por la demandante principal como documento número 12-Anexo A, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá prepararse el recurso de casación, en los términos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso extraordinario por infracción procesal, respecto de aquellas resoluciones que sean susceptibles de casación.

Sólo podrá prepararse el segundo recurso, sin formular el de casación, en los supuestos en que este último sería admisible, en los casos previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo 477 mencionado.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y deberán prepararse ante esta sección en el término de cinco días siguientes a la notificación , constituyéndose previamente a la preparación del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 ? por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no será admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-