Sentencia Civil Nº 265/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 500/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 500/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1389/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 265

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 27 de mayo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1389/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de BARCELONA DOCUMENT CENTRE S.L. contra D/Dª. Carmela y Nicanor ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de enero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por BARCELONA DOCUMENT CENTRE S.L., con CIF B-60682274, representada por el Procurador Andreu Oliva Basté y defendida por el Letrado S. Peiró López, respectivos NIF y NIE NUM000 y NUM001 , representados por el Procurador Ricardo Baya Pejenaute y defendidos por el Letrado Tomás Ferrer Rodríguez, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D/Dª. BARCELONA DOCUMENT CENTRE S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la sentencia de instancia la actora, en recurso de apelación , solicitando la condena de los demandados al abono de la cantidad de 43.458,39 euros. La representación de los demandados se opuso a la apelación solicitando la confirmación de la resolución de instancia , con expresa condena en las costas a la apelante.

El primero de los motivos alegados por el apelante se fundamenta , sucintamente, en el error en la valoración de las pruebas documental y pericial practicadas , llegándose a un proceso deductivo irracional , alegándose en concreto el error al considerar la pericial realizada a su instancia y el estudio de mediciones que se contiene , así como lo manifestado por la perito que realizó tal prueba en el acto de la vista, entendiendo además que si en comunicación remitida a la actora, el 17/05/2008 se reconoce que se había ejecutado un 30% de la obra contratada y aquella continuó en la obra hasta el 18/06/2008 , el porcentaje de ejecución de la obra concluido , es razonable suponer , se halla más próximo al 53,67% que señala su perito ,que al 27% que recoge el informe emitido por la Dirección Facultativa.

La pericial aportada por la actora, realizada por la Arquitecto Técnica , Sra. María Antonieta contiene que de la obra contratada con la actora , el total ejecutado asciende al 53,67%, si bien del estado de mediciones al que alude la apelante, que se acompaña a la misma , no resulta claramente el porque de tal conclusión . En la vista la Sra. María Antonieta refirió haber tomado la medición real de lo ejecutado ,a la vista de la documental facilitada por la parte , estableciendo así el porcentaje de obra hecho por capítulos y seguidamente el porcentaje del total del contrato , si bien también manifestó que no había contemplado si lo realizado estaba bien o mal ejecutado.

Frente a ésta pericial, la demandada aportó a autos informe emitido por el Sr. Ángel , Arquitecto Director de la obra y el Sr. Celestino , Arquitecto Técnico , que constituyen la dirección facultativa de la obra de autos , del que resulta que la mano de obra de las partidas ejecutadas es del 27%. En la vista el Sr. Ángel se ratificó en tal consideración , añadiendo que además lo realizado presenta deficiencias, prácticamente en su totalidad. También expuso que para llegar al porcentaje expuesto hicieron estudio de mediciones y sobre lo presentado como hecho por el propio apelante hicieron estudio de porcentajes reales y expresó su consideración de que la conclusión , al respecto, alcanzada por la perito de la actora es fruto de que ésta contabilizada en un 100% cada capitulo , partiendo por tanto de un 500%. El Sr. Celestino también confirmó en la vista que el porcentaje de la obra hecha es aproximadamente de un 27% conclusión alcanzada cogiendo unidad por unidad y capítulo por capítulo , si bien tales mediciones no se acompañaron al informe , manifestando que la capacidad técnica del jefe de obra no era la suficiente. Además puso de manifiesto en cuanto a la reunión celebrada en mayo entre los interesados, que el no estuvo en la misma y desconocer si se hizo o no mención al 30% de obra acabada.

Por su parte el Sr. Florentino , puso de manifiesto en la vista no recordar si en la reunión celebrada en mayo se aludió al 30% ,como de obra acabada, y que el trabajo realizado supone aproximadamente un 27% , habiéndose hecho con deficiencias , poniendo además de manifiesto que en la pericial de la actora se llega al porcentaje que recoge al sumar todos los porcentajes obtenidos , mostrando su consideración de que no debe hacerse así.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones no puede acogerse la valoración de la apelante , entendiendo que la resolución de instancia no ha incurrido en ninguno de los defectos que se refieren , pues pese a lo que expone en su recurso no puede aceptarse, valorando la prueba practicada , que la obra se haya se realizado en el porcentaje que sostiene, dada la discrepancia entre las periciales obrantes en autos y la difícil verificación del estudio de mediciones que aporta , así como las explicaciones que la perito dio en la vista al respecto , que tampoco conducen a tener por cierta de forma indubitada su valoración . Tampoco sirve para confirmar la tesis de la actora, la alusión al 30% del total de la obra acabada que se realiza en la carta remitida por los mandatarios de los demandados , fechada el 16 de mayo de 2008, pues inicialmente en la misma no queda cifrado de forma tasada sino aproximativa y además tal aproximación debe entenderse que quedo definida tras la medición hecha al efecto para la aportación del informe.

SEGUNDO.- Expresa seguidamente la apelante . en cuanto a la reclamación de la percepción de 1.363,65 euros documentada en factura nº FV08013 de 20/06/2008, que se refiere únicamente a la construcción del muro y que el mismo sí se ha ejecutado , si bien la resolución da credibilidad a la versión de la Dirección facultativa , conforme a la cual se construyó de forma incorrecta debiendo ser derribado, añadiendo que durante el tiempo que duró la relación contractual no se puso de manifiesto la existencia de deficiencias ni se interesó su demolición, por lo procede su abono .

Consta sobre el muro , en el único informe pericial aportado a autos que hace alusión a las deficiencias existentes en las partidas hechas, no habiendo contemplado la perito de la actora en su informe tal extremo, que su ejecución no fue indicada por la dirección facultativa ,estando mal hecho y debiendo ser derribado. En la vista Don. Florentino refirió que no se había hecho bien, lo que también confirmó el Sr. Ángel . Ello determina la improcedencia de estimar el abono postulado , si de la prueba practicada resulta una deficiente ejecución que no es susceptible de aprovechamiento , resultando propio su derribo , por lo que tampoco procede el alegado motivo de apelación.

TERCERO.- Sigue expresando la apelante a continuación , que se ha probado que la actora tenía poca experiencia en la construcción y que actuaba conforme a las directrices del encargo de la obra , Sr. María Antonieta , quien a su vez era persona de la absoluta confianza tanto de la propiedad como de la Dirección Facultativa , viniéndole impuesto a la apelante , por lo que conforme a la equidad el perjuicio económico de la mala praxis que quepa imputar al Sr. María Antonieta se soporte por la teoría de la concurrencia de culpas , cuando menos por mitad entre la propiedad y el constructor . Por ello refiere , en cuanto a los pilares ornamentales , que no comparte la valoración de la sentencia apelada , por virtud de la expuesta concurrencia de culpas , debiendo soportar además la partida de especialista soldador a razón de 320 euros, por lo que a los 750 euros ya reconocidos debe añadírsele la suma de 160 euros. También estima que la concurrencia de culpas debe extrapolarse a la reclamación de 10.454,65 euros , por las modificaciones de la dirección facultativa , correspondiéndole por tanto 5.227,32 euros , más el IVA .

Pues bien, en primer término , en cuanto a la concurrencia de culpas, debe expresarse la improcedencia de su acogimiento, resultando argumento referido ex novo en esta apelación , de forma por tanto extemporánea, viniendo ya la relación jurídico- material de proceso determinada , lo que aconteció en primera instancia, en fase de alegaciones.

Sentado lo expuesto , la resolución de instancia , sobre los pilares sostiene que los adquirió la demandante , siendo quien los llevó a la obra , por lo que le reconoce el derecho a percibir 750 euros, más no acepta la reclamación de los trabajos de soldadura para su colocación , dado que el especialista es mano de obra , incidiendo por tanto en sus obligaciones contractuales y el alquiler de la máquina soldadora forma parte de los elementos necesarios para la ejecución de la obra a que se refiere la cláusula 8.1 del contrato , a cargo del constructor , estimando además que si fue preciso el servicio de soldador y la máquina de soldadura fue por que los pilares no se colocaron a la altura adecuada , por la apelante , no haciéndolo tampoco cuando fue indicado el error por la dirección facultativa , debiéndose repetir la operación , de modo que aquellos gastos se debieron a la impericia de la actora , quien por tanto debe correr con estos.

Esta sala a la vista de lo actuado comparte la valoración de la resolución apelada, de forma que no puede prosperar la reclamación al respecto de la apelante, dado que la necesidad de la soldador únicamente resulta imputable a la propia apelante, por cuanto vino determinada por la ejecución deficiente , resultando además de la cláusula 8ª del contrato suscrito entre las partes, que en los precios contratados están incluidos, en general, los elementos precisos para la correcta ejecución de las unidades de obra , comprometiéndose el constructor, conforme a la cláusula 3ª a ejecutar las obras con sujeción al proyecto de ejecución , centrándose su intervención ejecutiva a la aportación de mano de obra.

La partida relativa a los 10.454,65 euros a los que alude la factura FV08014 , es la relativa a partidas no contempladas en las partidas contratadas, hechas por indicación de la dirección facultativa, sobre recrecido y demolición de planta 1ª, de reajuste en encofrados de techos de la planta 2ª, ejecución de la escalera de la piscina , soldadura descuadra metálica para forjado del techo , modificación de divisorias , construcción de ala en planta 2ª y días perdidos por retraso y acopio de materiales en junio de 2008. La resolución apelada estima únicamente la partida de 1.363,65 euros , resultante de haber tenido que levantar dos paredes de 2x2.

Pues bien tampoco procede estimar la valoración de la apelante sobre este extremo, resultando de la pericial de la demandada que los conceptos a los que obedece deben ser a cargo de la constructora por haber sido modificaciones ocasionadas por errores de ejecución y de interpretación de los planos, hallándose además la construcción de la escalera de la piscina incluida dentro del capítulo de estructuras del contrato, no existiendo prueba alguna en autos que desvirtúe tales consideraciones.

CUARTO .- La siguiente de las partidas sobre las que muestra su disconformidad la apelante es la referida a la partida de excavaciones y limpieza, por importe de 8.459 euros más IVA , de la factura FV08012 , sobre la que solicita que si la controversia reside en si se destinó la pala de excavadora a tareas de carga y transporte de materiales de obra , lo que procedería sería atemperar la facturación por el concepto de horas de pala , cifrada en 134 horas , no siendo coherente aminorar la facturación por " horas de martillo", cifrada en 19 horas , habiendo expresado el Sr. Celestino en la vista que los trabajos de excavación deberían haberse realizado entre dos y tres semanas, luego entre 10 y 15 jornadas, por lo que prologándose cada jornada 8 horas , la pala resultó precisa entre un mínimo de 80 horas y un máximo de 120 horas , por lo que entiende que las 19 horas de martillo , que suponen 1.366,48 euros con incuestionables y sobre las horas de pala , su importe ha de fijarse conforme al criterio Don. Florentino en un mínimo de 80 horas , lo que supondrá 4.779.20 euros y un máximo de 120 horas , alcanzado los 7.168,80 euros. Ahora bien , en base a la concurrencia de culpas entiende que le correspondería percibir 8.940,70 euros.

La Factura referida responde a los trabajos realizados desde el 09/04/2008 al 06/05/2008 de excavación y desbroce del terreno, máquina giratoria y horas de pala , en un total de 134 horas , 19 horas de martillo , cortar pino y motosierra y desplazamiento de máquina, por un importe de 8.459 más IVA.

En el informe emitido por la Dirección Facultativa se refiere que el importe dedicado a los movimientos de tierra son 3.238 euros , que resultan de 5 días de trabajo de giratoria durante 8 horas diarias , a 51,50 €/h, más 19 horas de martillo a razón de 62 €/h , más IVA. En la vista el legal representante de Excavaciones Caballero manifestó que la excavadora se utilizó también como los servicios propios de grúa , confirmando que estuvo en la obra mucho tiempo. El Sr. María Antonieta , Jefe de la obra de autos, también asumió ,como se recoge en la sentencia de autos, que se utilizó para transportar y elevar material , conceptos incluidos en los precios contratados en el contrato de autos. En la vista Don. Florentino expresó que los trabajos de excavadora debían haberse finalizado en unas dos semanas y el Sr. Ángel refirió que la excavadora se utilizó para hacer el hueco de la piscina y la depuradora , así como para excavar para hacer las rampas y posicionar los muros de delante , estimando que para ello con 15 o 10 días de trabajo hubiera bastado , por lo que si estuvo cuatro semanas es por que se utilizó como grúa. Es por ello que debe mantenerse lo dispuesto en la resolución apelada, al quedar probado que la excavadora se utilizó para labores ya incluidas en los precios contratados y estimar que el uso propio de la misma , de que debería responder la propiedad, es el referido en la pericial de la dirección facultativa de forma tasada y concreta y al que debe estarse , frente a las propias manifestaciones de la vista que se hicieron de forma aproximativa , lo que significa que deban aceptarse las 19 horas de trabajo de martillo y 40 horas de trabajo de giratoria, no cabiendo por lo ya expuesto en ésta resolución aplicar la alegada teoría de la concurrencia de culpas.

QUINTO.- A continuación expone la apelante lo concerniente a la reclamación por material adquirido y destinado a la ejecución de la obra, por importe de 8.595,74 euros y no a la de 10.194,44 euros que considera la resolución apelada . Ésta precisa que conforme a la cláusula 8ª del contrato correspondía a la constructora hacerse cargo de todas las herramientas y medios necesarios para llevar a cabo la obra. En la pericial de la demandada, consta al respecto la procedencia ,como repercusión de materiales, de la suma de 5.582,94 euros y a ello debe estarse viniendo la documental aportada por la apelante desvirtuada por tal pericial, no contradicha por la aportada por la instante y dado que conforme al contenido de la cláusula 8ª del contrato el capítulo relativo de las herramientas estaba incluido en los precios contratados, pudiendo únicamente repercutirse aquellos materiales que en términos del representante de la apelante perecieran en la obra , expresando el Sr. María Antonieta que las tablas suelen considerarse material al no poder ser usadas en otras obras , pero no los tableros y puntales, lo que pone de manifiesto la pertinencia de lo dispuesto en la sentencia de instancia, acogiendo , como se ha expuesto la valoración de la dirección facultativa.

SEXTO.- Constituye también objeto de la apelación la reclamación de 2.914 euros de la factura aportada como documento nº 24, concerniente a la repercusión del coste de adquisición de los puntales que permanecieron en la obra tras denunciar la apelante el contrato , no pudiendo ser retirados por estar ofreciendo sujeción al hormigón extendido sobre la estructura hasta que fraguase , no habiendo la demandada puesto de manifiesto su predisposición para restituirlos.

La sentencia de instancia estima que la reclamación supone una indemnización de perjuicios que no puede prosperar , habiendo sido abandonados en la obra y no constando que los haya reclamado ni que los demandados se hayan negado a devolverlos , no siendo por ende imputable su pérdida a la demandada. En la pericial de la dirección facultativa no se recoge suma alguna por tal concepto y nuevamente, sobre ésta cuestión , comparte ésta Sala la valoración de la sentencia de instancia , pues efectivamente no se ha probado ni que solicitara en forma la devolución de los puntales ni que la demandada se negara a la misma, por lo que no puede acogerse la suma objeto de reclamación.

SÉPTIMO .- Finalmente considera la apelante la existencia de vicio procesal de incongruencia dado que no habiendo formulado los demandados reconvención , en reclamación de suma alguna , pese a llegarse a la conclusión de que la actora es acreedora de la propiedad en 2.815,99 euros , aprecia la resolución de instancia que la actora ha provocado en la demandada un perjuicio de 46.400 euros , por lo que se estima que no pueda prosperar la reclamación del saldo a favor de la apelante .

La sentencia apelada estima que , según informe de la dirección facultativa , las obras se han ejecutado mal sobre todo en el encofrado, lo que reconoció el encargado de la obra Sr. María Antonieta , cifrándose que la reparación que se precisará por la defectuosa ejecución , se valora en 46.400 euros, por lo que la reclamación del saldo en su favor no puede prosperar .

En la contestación a la demanda se solicitaba la desestimación de la misma, no presentándose reconvención alguna por el importe de reparación de los defectos existentes en la obra, no oponiéndose ni siquiera la compensación , conforme a lo previsto en el art. 408 de la L.E.C.y no alegándose tampoco la excepción "Non adimpleti contractus" admitida por la jurisprudencia con apoyo en los arts. 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del C.c . y que responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato y ello determina que deba estimarse la alegación de la apelante al respecto, pues si bien, de la pericial de la demandada se infiere un coste de reparación de 46.400 euros ,no constando pretensión alguna de la demandada, encaminada a su compensación con la suma de que pudiera resultar deudora ni alegada la referida excepción, conteniéndose además en el hecho sexto de la contestación de la demanda su reserva del derecho a reclamar en procedimiento a parte la deuda real que la actora tiene pendiente con respecto a los demandados por conceptos entre otros de daños y perjuicios ,no resulta pertinente la desestimación del saldo a favor de la apelante , en base a la valoración de los defectos existentes, so pena de incurrir en vicio de incongruencia, de forma que cabe alterar la causa de pedir , debiéndose ajustar lo resuelto al objeto del proceso , no cabiendo pronunciamiento sobre cuestiones no alegadas pudiendo quedar algún litigante sin posibilidad de rebatir al respecto, con la indefensión que ello supondría , careciendo , por tanto el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente a discusión y decisión del mismo .

Por ello procede estimar la pretensión de la apelante , condenando a los demandados al abono de 2.815, 99 euros , más los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C . , desde la fecha de la sentencia de instancia , habiendo sido precisa la sustanciación del presente procedimiento para cuantificar la suma adeudada.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva el parcial acogimiento de la demanda, lo que determina que no proceda expresa imposición de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394 de la L.E.C . , no procediendo tampoco expresa imposición de las originadas en ésta alzada , atendiendo a lo dispuesto en el art. 398.2 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Barcelona Document Centre S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Barcelona , de 14 de enero de 2010 , debemos revocar y revocamos la misma ,estimando parcialmente la demanda, condenando a los demandados a abonar a la actora la 2.815,99 euros ,más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos , desde la fecha de sentencia de instancia, sin imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia ni de las originadas en ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.