Sentencia Civil Nº 265/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 320/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 2 6 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Chiclana de la Frontera.

AUTOS: Procedimiento Verbal de desahucio por precario Nº. 718/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 320/2011.

En Cádiz a veinticinco de octubre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal Nº. 718/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Raquel , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Son Sergio Calap Buigues, siendo parte apelada Don Ruperto Doña Coro , representados por el Procurador Don Germán González Bezunartea y defendidos por el Letrado Don Miguel A. Torres García.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia del margen dictó sentencia el día 3 de marzo de 2011 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimar la demanda interpuesta por el procurador D. José Luís Garzón Rodríguez, en nombre y representación de D. Ruperto y Dª Coro contra Dª Raquel y debo declarar y declaro que la demandada carece de título que le permita continuar en el uso y disfrute de la vivienda sita en Chiclana de la Frontera (Cádiz), sitio denominado "La Dehesilla", Calle del Chopo, camino "La Sauceda" (Pago La Dehesilla ), en calidad de precario y , en consecuencia, condeno a la demandada al desalojo de la citada vivienda, bajo apercibimiento de lanzamiento y a su costa si no lo hiciere en el término legal, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Raquel, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso , siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente, resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista , que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de la demandada, Doña Raquel, interesando su revocación para que se dicte otra que desestime íntegramente la demanda promovida de contrario, condenando a los actores, Don Ruperto y Doña Coro, a las costas del procedimiento.

La parte demandada instó la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución combatida e imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.- Centrando la controversia dejamos sentado que la acción ejercitada por Don Ruperto y Doña Coro contra su ex nuera Doña Raquel, se ciñe en que , siendo propietarios de la finca registral nº. NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera , cedieron a su hijo, Don Cipriano, unos setecientos metros, construyendo con dinero sufragado por los actores una vivienda para que le sirviera de morada ( a su otra hija hicieron otro tanto ), pasando la demandada a vivir en ella al contraer matrimonio con su expresado hijo , constituyendo su domicilio familiar. Producida la crisis entre la pareja , el juzgado Mixto nº. Cuatro de Chiclana dictó Sentencia en los autos nº. 207/2006 el 3 de julio de 2006, que decretó la separación legal de la pareja, acordando, entre otros, atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, en compañía de los hijos menores del matrimonio, Sentencia confirmada en apelación por la audiencia Provincial de Cádiz ( sección Quinta ), en su Sentencia de 14 de junio de 2007 ( Rollo nº. 163/2007 ). Desavenencias familiares han dado lugar a diversos procedimientos penales , interesando los actores la recuperación de la vivienda, en donde se halla la demandada sin pagar renta o merced, requiriéndole al efecto, habiendo llegado incluso a presentar acto de conciliación, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. Dos de Chiclana de la Frontera, bajo el nº. 665/2006, que concluyó sin avenencia. La vivienda fue entregada a su hijo en su día para que le sirviera de domicilio conyugal.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario , sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada, si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la L.E.C. ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con Derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación.

La parte recurrente sostiene que ha habido error en la valoración de la prueba, ya que la vivienda fue construída por y a costa de la apelante con su entonces novio. La Juzgadora de instancia analiza y valora la prueba practicada destacando, que no existe ninguna que lo acredite, ni siquiera indicios , obrando por el contrario, por un lado, albaranes, recibos y facturas de pago de materiales de construcción que justifican lo alegado, como también haber percibido los demandantes de un hermano una importante cantidad de dinero que les posibilitaba atender el gasto, siendo , finalmente, el padre albañil, cuyo hijo , de igual profesión, le ayudó a levantar el inmueble. La prueba que ofrece la recurrente es la testifical de su madre y la misma , por un lado, no puede considerarse convincente ni imparcial dado los enfrentamientos familiares y, por otro lado, no se apoya en datos relevantes. No podemos olvidar que a quien competía la prueba era a la demandada, conforme al artículo 217 de la LEC, y no lo ha justificado.

Referente a la donación del solar, tampoco hay prueba, pues la construcción se realiza dentro de la parcela propiedad de los demandantes , existiendo una única inscripción registral, siendo necesario para aquélla la escritura pública, la que no existe.

Como siguiente motivo de recurso se alega vulneración del artículo1749 y siguientes del Código Civil, expresándose que no estamos en presencia de un precario sino de un comodato. La vivienda fue cedida a su hijo por los actores para que viviera en ella y constituyera su domicilio conyugal. Aunque los demandantes hubieran construido en su parcela otras viviendas , la de autos tenía la finalidad de uso que hemos reseñado. Es cierto, como recoge la Sentencia de instancia, que en la Jurisprudencia menor existían contradicciones en la calificación jurídica de la relación cuando los padres cedían a un hijo de forma gratuita el uso de una vivienda para que le sirviera de domicilio conyugal al casarse, si comodato de uso o precario, siendo el Tribunal Supremo quien sentó doctrina a partir de su sentencia de 26 de diciembre de 2005, en que ha de estarse al uso concreto para el que se realiza la cesión, luego seguida de forma reiterada , consignando la Juzgadora de instancia la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 13 de noviembre de 2008, que fija las reglas sobre las que descansa la doctrina jurisprudencial afirmada, que damos aquí por reproducida, teniéndose que concluir, por la prueba practicada y valorada, que la vivienda le fue cedida al hijo por los padres para su uso y para que le sirviera de vivienda conyugal y cuando cesó ese uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal y el concedente no reclama inmediatamente la devolución, la situación del usuario es la de precarista.

Se nos dice que los actores alegaron en la demanda urgente necesidad para un familiar, lo que no se justifica; entendemos que aunque ello fuere mencionado , resulta irrelevante a los efectos del procedimiento, puesto que solo fue una alegación y, además, la acción que se ejercita es la precario y no de Resolución contractual.

Finalmente se añade que existe incongruencia omisiva, que plantea la apelante subsidiariamente, en el sentido de que se pretende desahuciar a dos menores por sus abuelos, habiendo mala fe y abuso de derecho por las múltiples disputas familiares, seguidas de procedimientos penales con Sentencias condenatorias. En la instancia la parte no solicitó complemento de la Sentencia , resultando que, acreditado que los actores son propietarios de la vivienda que reclaman, no puede alegarse que exista abuso de Derecho si lo pretendido es la devolución de su posesión, pues la misma es cualidad de la propiedad.

Se nos dice también, de forma subsidiaria, que existe una obligación de los demandantes con respecto a sus nietos , incardinable en el artículo 142 del Código Civil . Dicha acción no es posible ventilarla aquí por ser diferente su naturaleza con la que se ejercita, destacándose que ya a los hijos menores se les fijaron alimentos con cargo a su padre en las Sentencias de separación mencionadas , por lo que no ha de hacerse más comentario.

Por todo ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuando a costas, se imponen a la recurrente , en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Raquel contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 por la Sra. Juez Sustituta de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Chiclana de la Frontera , en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario Nº.718/2010, CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe recurso de casación por interés casacional si se cumplen los requisitos prevenidos en el artículo 477.2.3º de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.