Sentencia Civil Nº 265/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 293/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilma. Sra. Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil nº 293/2011-A

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera. Procedimiento ordinario 1861/10.

S E N T E N C I A Nº 265/2011

En Jerez de la Frontera a treinta de diciembre de dos mil once.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2011 en autos de procedimiento ordinario sobre cese de actividad al amparo del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Es apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITUADO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE JEREZ DE LA FRONTERA, representada por el procurador señor Picón Álvarez y asistida por el letrado don Antonio Luis Barrera Ortega. Es apelada doña Mariola , declarada en rebeldía.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 14 de junio de 2011 , estimó parcialmente la demanda, condenó a la demandada a hacer un uso responsable y racional del agua, a cesar de verter aguas continuamente, a cerrar todos los grifos de la vivienda y a reparar cualquier grifo, cisterna o sanitario que pueda causar pérdidas o vertidos de agua, de forma que cese definitivamente el desperdicio de agua de suministro y los ruidos que el vertido provoca. La sentencia no accedió a la petición de privación del uso de la vivienda. Además la sentencia indicó que las costas procesales debían ser satisfechas por cada parte si habían sido causadas a su instancia mientras que las comunes debían ser abonadas por mitad. En la demanda se había solicitado que se privase a la demandada del uso de la vivienda durante un período de 6 meses.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha formulado recurso de apelación la comunidad de propietarios demandante que solicita la revocación parcial de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda, (en lo referente a la privación del uso de la vivienda), así como la condena a la parte demandada al abono de las costas de la primera instancia. En el recurso de apelación se pone de relieve que la actuación de la demandada se prolonga durante más de dos años sin que la demandada haya atendido nunca a los requerimientos de la parte, siendo una prueba de ello su rebeldía en el procedimiento judicial. Añade la parte apelante que las posibles medidas alternativas a que hace referencia la sentencia recurrida no son viables y tampoco fueron solicitadas por la parte pues podrían evitar el perjuicio económico por el consumo excesivo de agua pero no los ruidos provocados por el desperdicio del agua. Entiende la parte apelante que las molestias producidas serían suficientes para acordar la privación del uso por aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Finalmente la parte apelante alega que incluso en caso de que se mantuviese el fallo recurrido procedería la condena en costas a la parte condenada por aplicación del artículo 394-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tras la correspondiente tramitación, se elevaron a esta Sección de la Audiencia Provincial los autos originales con los escritos presentados, se incoó el correspondiente procedimiento y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación limita su desacuerdo con la sentencia recurrida a dos aspectos: la desestimación de la pretensión de privación del uso de la vivienda durante 6 meses y la no imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia. Comenzando por la privación del uso de la vivienda, la sentencia recurrida considera que esa condena sólo estaría justificada en caso de no poderse poner fin a la actividad dañosa, lo cual considera que no ocurre en el presente caso ya que cabría la posibilidad de realizar obras para privar a la vivienda de suministro de agua o individualizar la facturación del consumo de esa vivienda, por lo que no estaría justificada una medida tan gravosa como la privación del uso de la vivienda. El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal indica que en caso de actividades dañosas para la finca la sentencia estimatoria de la pretensión podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios, la privación del derecho al uso de la vivienda por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Son por tanto esos dos criterios, la gravedad de la infracción y los perjuicios ocasionados a la comunidad, los que hemos de tener en cuenta para decidir si procede o no la privación que se interesa. En la sentencia recurrida se indica expresamente que se ha probado que la demandada malgasta el agua suministrada a su vivienda y que ese consumo desproporcionado ha supuesto un incremento de facturación para la comunidad de hasta cuatro veces lo habitual, además de una advertencia de la empresa suministradora de la posibilidad de iniciar un expediente contra la comunidad. En la sentencia recurrida sólo se hace mención en la parte dispositiva a que la actuación de la demandada provoca también ruidos, pero la sentencia no explica la intensidad de esos ruidos ni la entidad de las molestias que provocan a los vecinos. De ello resulta que el perjuicio fundamental para la comunidad es el patrimonial, que sin duda es importante y que debe ser atajado, pero que nos parece que no justifica por el momento la adopción de una medida de tanta trascendencia y gravedad como es la privación del uso de la vivienda, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el futuro si la situación se prolongase y la demandada siguiera haciendo caso omiso a los requerimientos para su cese. Como hemos indicado anteriormente, el artículo ordena atender a la gravedad de la infracción y a los perjuicios ocasionados. Aunque la conducta de la demandada se prolonga en el tiempo y nos parece grave, el perjuicio fundamental que establece la sentencia recurrida es patrimonial y por ello parece razonable que se intente acabar con él por otros medios sin llegar a la medida extrema de privación del uso de la vivienda. Por ello desestimamos este aspecto del recurso.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida indica que al haber sido estimada parcialmente la demanda, por aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a cada parte las costas causadas a su instancia mientras que las comunes deben imponerse por mitad. En el recurso de apelación se invoca el mismo apartado 2º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice: "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". La parte apelante considera que las costas deben ser impuestas a la demandada por haber actuado con temeridad y el examen de las actuaciones nos lleva a dar la razón a la parte apelante, pues consta que la comunidad de propietarios ha intentado en numerosas ocasiones solucionar el problema, ha requerido a la señora demandada para que ponga remedio al consumo excesivo de agua cuyo coste vienen sufragando los vecinos y, pese a ello, la demandada no ha adoptado ninguna solución sino una actitud pasiva que incluso ha extendido a su actuación procesal. Nos parece que en este concreto caso la imposición de las costas a ambas partes sería una solución insuficiente e inadecuada ya que la comunidad de propietarios demandante tiene razón es su pretensión de cese de la actividad dañosa mientras que la demandada ni siquiera ha alegado ninguna razón que pudiera justificar su comportamiento. Por ello estimamos esta pretensión del recurso de apelación e imponemos las costas de la primera instancia a la demandada por considerar que ha actuado con temeridad.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que por aplicación del artículo 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impongamos las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITUADO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE JEREZ DE LA FRONTERA, revocamos parcialmente la sentencia dictada el 14 de junio de 2011 en lo relativo a la no imposición de las costas de la primera instancia y en su lugar condenamos a doña Mariola a abonar las costas de la primera instancia por apreciar que actuó con temeridad. Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre . Los recursos se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación y se deberán presentar ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. El recurrente debe constituir, y acreditar el correspondiente depósito para recurrir por importe de 50 euros para cada uno de los recursos, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de esta sección abierta en Banesto, cuenta expediente número 1465/0000/12/0293/11, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 (para infracción procesal) o 06 (para casación), requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85 según la L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.